苏州大学国际私法考研笔记

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1、第三章国际私法的历史分为国际私法的萌芽（13世纪以前）、法则区别说时代（13-18世纪）、近代国际私法（19世纪）和当代国际私法4个阶段第一节国际私法的萌芽一、罗马法时代随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”(jusgentium）。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。被人们视为国际私法的萌芽。二、种族法时代(periodofraciallaws）或“属人法时代”(periodofpersonallaws)“极端属人法时代”由于每一

2、民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯的支配。它不是在法律冲突的情况下选择当事人的属人法，而是不同种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。三、属地法时代极端的属地法时代，可称为“领土法时代”，它是封建社会生产力和生产关系的必然要求。这种属地法严格限制了外国人的法律权利，一人从此领地移居彼领地，既可能丧失财产和自由，也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。这就阻碍了各国人民的往来，影响了通商贸易的发展。第二节法则区别说时代法则区别说在13世纪意大利北部的出现，标志着国际私法理论的诞生。这种理论在16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。这个时期的

3、理论都是建立在法则区别说基础之上的，故称法则区别说时代。一、意大利的法则区别说（一）历史条件1．经济贸易关系的发展意大利半岛的有利的地理条件，促进了资本主义经济的发展，带来了商业和手工业的繁荣，从而形成了许多大城市，这是法则区别说产生的经济基础。2．城市共和国即城邦的出现城市中的市民阶层逐渐扩大，他们日益要求改变自己的无权状态，摆脱封建领主的统治，因而同封建领主进行了长期的斗争，包括武装斗争，最后争取到了自治权。形成了独立的城市共和国，即城邦，它为法则区别说的产生提供了政治条件。3．后期注释法学派的兴起从14世纪起，注释法学派进人“后期注释法学派”阶段，他

4、们不只是研究罗马法本身，而是把它和现实生活结合起来，探讨现实生活中的新问题，提出新的理论，这为法则区别说的产生提供了理论准备。4．不同城邦间法则的冲突在13世纪的意大利北部，各城邦实施两种法律：一是作为普通法的罗马法，它在各城市国家都有效；二是各城市共和国自己的特别法，即“法则”。迫切需要解决各城邦法则之间的冲突问题口这便是法则区别说产生的时代背景。（二）代表人物和主要观点代表人物是巴托鲁斯（Bartolus）。主张从法则本身的性质人手，把所有的“法则”分为“物的法则”(statutsrealia）、“人的法则”(statutapersonalia）和“混

5、合法则”(statutamixta）“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如：(l）关于权利能力和行为能力问题，依属人法。（2）按照当时情况，能产生效力的契约，则依契约地法。（3）关于法律行为的方式，依行为地法。(4）关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法。（5）关于继承的冲突

6、，可分为两种情况：第一，法定继承依物之所在地法；第二，关于遗嘱执行的方式，依行为地法。（6）关于物权，依物之所在地法。（7）关于诉讼程序，依诉讼地法。（三）影响和评价第一，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法能真正具有国际性。第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学

7、者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，纯粹关于物和纯粹关于人的法则。因此在现实生活中并没有划分“人法”与“物法”。巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来是十分牵强的。例如“长子继承不动产”与“不动产归长子继承”。二、法国的法则区别说（一）历史条件法国内部各地的法律极不统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有效，而自己的习惯法也在适用；北部则主要为习惯法地区，但当时的习惯又有源于法国的法律传统而经官方文件记录的一般习惯法和各省的地方习惯之分。因此，不但成文法与习惯法会发生冲突，一般习惯与地方习惯之间以及各地方习惯之间也会发

8、生冲突，适用起来很不方便。这对于新兴的商人阶级要求建立比较统一的市