论危险犯的未遂

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1、论危险犯的未遂关键词:危险犯；具体危险犯；抽象危险犯；未遂内容提要:危险犯是否存在未遂形态，在理论界存在争议，有否定说、肯定说与折中说等学说。否定说与折中说均存在不能克服的理论缺陷，肯定说具有合理性。危险犯未遂的认定取决于建立正确的危险犯既遂标准，应当说危险状态说作为危险犯既、未遂的界限更具有合理性。在具体认定危险状态的有无时，需要区分抽象危险犯与具体危险犯的不同危险形式。危险犯是与实害犯相对应的范畴，二者同属于实质犯。自启蒙时代以来，古典刑法以个人权利和自由的保障为立足点，强调实害犯在刑法中的基础性

2、地位。而随着社会的变革和科技的飞速发展，特别是20世纪以来信息技术、核威胁、恐怖主义、环境污染、毒品犯罪等问题的集中出现，使我们逐渐进入风险社会。与此相对应的是，为了应对纷至沓来、复杂多变的危险或风险，各国刑法中普遍大量增加了危险犯立法，从某种意义上说，古典刑法正因为危险犯的出现和增加逐步走向“风险刑法”。正如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔所言：“然而，在风险社会的刑法中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。”[1]但是，无论是德日刑法理论，还是我国刑法理论，对于危险犯的研究均有待进一步深入。如德

3、国学者克劳斯·罗克辛即指出：“在现代立法中，危险性犯罪的数量总是在增加，但是，对危险性犯罪的研究还处在刚刚开始的阶段。”[2]具体而言，在危险犯的概念、范围、性质、分类、形态、正当性理由等方面均存在很大的理论争议，有必要对危险犯的相关范畴进行更为深入的研究。本文尝试就危险犯的一个具体问题—未遂展开讨论，旨在澄清危险犯未遂的有无及如何认定等问题。　一、危险犯应当存在未遂形态　（一）学说争议　危险犯有无未遂形态，在学说上存在否定说、折中说与肯定说之争。　否定说认为危险犯只有既遂形态，而没有未遂形态存在。持

4、否定说的学者一般认为，危险犯不可能存在未遂是因为危险状态不仅是犯罪既遂的标准，也是犯罪构成要件，只要危险状态出现，就成立犯罪既遂，而没有存在未遂等形态的余地。如有学者指出：“危险犯也是以犯罪结果（一定的危险状态）作为构成要件的。因此，在危险犯中不具备一定的危险状态，也就同样是犯罪的不成立。所以，危险犯不存在未遂的可能。”[3]还有学者认为，危险犯在本质上是实害犯的未遂犯，只不过通过立法者的拟制和承认而成为独立的既遂犯，既然是法定的既遂犯，自然也没有成立未遂的余地。[4]　折中说认为只有部分危险犯存在未

5、遂形态，但对于哪些危险犯有未遂形态则存在分歧。第一种观点认为，具体危险犯存在未遂，而抽象危险犯没有未遂。其立论依据为，具体危险犯以发生一定的危险为要件，当行为人已经着手实行了具体危险犯的行为，却没有出现法定的危险状态时，就成立具体危险犯的未遂。而抽象危险犯则不以发生现实的危险为必要，与单纯行为犯相近似，通常不认为有未遂存在。[5]第二种观点认为抽象危险犯存在未遂，而具体危险犯不可能有未遂。如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，具体危险犯很难说存在具有可罚性的未遂，而抽象危险犯原则上就应该承认犯罪未遂形态的

6、可能。[6]我国台湾学者林山田也认为，假如构成要件行为并不致形成具体危险，则不但根本不致成立犯罪，而且也不会成立未遂犯。因此，具体危险犯不应设有未遂犯的处罚规定。[7]　肯定说认为危险犯存在未遂形态。但肯定说内部因为理论基础不同又区分为两种对立学说。第一种观点认为危险犯本就是未遂犯，不可能有既遂形态的存在。也即是说，我国刑法分则所规定的危险犯实际上是犯罪未遂。因为“事实上，在危险犯中，行为人的目的决不仅仅是造成某种危险，而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果，仅仅出现某种危险时，行为人实际上是未

7、得逞，即没有达到目的”。[8]第二种观点认为，危险犯与结果犯一样，既有既遂形态，也有未遂形态。有论者在坚持法定危险状态作为危险犯既遂标准的基础上指出，危险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的，二者之间总会或长或短地有段距离。那么，在着手后，法定危险状态出现之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就构成危险犯的未遂。[9]也有论者则质疑法定危险状态为危险犯既遂的标准，认为只是犯罪成立的要件。因此，在危险状态出现后虽已经成立危险犯，而是危险犯的既遂还是未遂，则应当遵从我国刑法总则对犯罪未遂、

8、既遂特征的规定，即看行为人是否得逞。[10]还有学者认为，危险犯的未遂形态既可能存在实行行为尚未终结之时，也可以存在实行行为已经终结但欠缺客观危险之时，因此，“未遂之状态，不以结果犯为限，即形式犯亦非无成立未遂形态之可能。”[11]　（二）对否定说及折中说的质疑　否定说之所以不承认危险犯有未遂形态，一种理论进路是认为危险犯的本质就是未遂犯，只不过是法律将这种未遂拟制为既遂，因此是一种特殊的法定的既遂犯，而本质上的未遂犯自然不可能存在未遂之未遂形态；另一种