论习惯法的概念

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1、论习惯法的概念就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。　　关键词习惯法概念遍强制力　　简介：谢冰谷，南京师范大学法学院。　　：D90：A：1009-0592(2011)12-003-02　　　　法

2、的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。　　然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。　　一、习惯法概念之众说　　关于习惯法的定

3、义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。学说上主要有下列几种观点：　　1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。”　　2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，

4、如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。”　　3．高其才教授的观点，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强

5、制性的行为规范的总和。”　　4．梁治平教授的观点，“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系X络中实施，其效力于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的法系结构’有关的舆论机制来维护。”此外尚有一些其他主张。　　二、习惯法概念释义　　虽然各种学说观点迥异，但是我们大致可以将他们对习惯法的定义分为两大类：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的习惯；二

6、是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。二者各有特点及优势。　　首先，本人认为《法学大辞典》与《中国大百科全书·法学》对“习惯法”的界定可以说是大同小异。它们站在法律渊源的角度上对习惯法的概念进行描述，认为习惯法应该是随着国家的产生而产生，具有国家性。这种观点揭示了习惯法存在的原因、影响及效力，同时也反映了习惯法在现代法治社会中具有局限性。但是，这种概念否定了早于国家产生出现的或者未经国家认可的习惯法的存在，混淆了习惯法与制定法的概念，大大缩小了习惯法的范围，湮灭了习惯法本身的历史、传统、文化价值。例如，我国的一

7、些少数民族地区实行的“赔命价”。赔命价，又称“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。赔命价属于我国部分少数民族地区的习惯法，人们用一定数额的钱财作为对受害人家属的赔偿，以此来解决纠纷。赔命价作为一种少数民族“潜规则”是以历来的传统文化为基础的，具有肥沃的社会土壤。部分少数民族人民至今未将之抛弃，至少在他们彻底转变观念，形成所谓的法治理念之前，仍然会将赔命价作为内部处理纠纷的一种方式。但是，赔命价并没有得

8、到国家的认可，我国没有专门的法律保障这一行为的实施，因此它必然不是“国家认可”意义上的习惯法。那么，赔命价如果不是习惯法，而只是一般习惯或规范的话，它的约束力、强制力何以体现呢？这些地区长期形成的关于赔命价的制度、机制何以寻找载体呢？因此，把习惯法规范在国家认可的层面上，就忽略了习惯法的社会性、历史性，