论独立后津巴布韦习惯法的新趋势

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1、论独立后津巴布韦习惯法的新趋势关键词:非洲法/津巴布韦/习惯法/地方法院内容提要:习惯法得到普遍认可是非洲大陆最独特的法律现象之一。习惯法作为津巴布韦固有法，早在欧洲殖民者到来之前即已存在。津巴布韦独立后在保留了殖民者遗留的普通法的同时，仍继续适用习惯法。这些习惯法及其适用出现了新的发展趋势：习惯法得到宪法的确认和保护；呈现成文化趋势；习惯法法院被纳入全国统一的司法体系；传统部落首领成为新政府机构的组成部分；习惯法的内容也在编撰整理中得到修改等。习惯法是人类历史上最初的法律形态，经过历史演变在世界上大多数国家已不是主要的法律渊源，但在非洲大陆却得到普遍认可

2、。这是非洲大陆最独特的法律现象之一。自1980年独立后，津巴布韦与其他非洲国家一样，对非洲习惯法进行了改革，非洲习惯法呈现新的发展趋势。本文试图以独立以来津巴布韦习惯法的现实为探讨对象，分析习惯法发展的新趋势。习惯法得到津巴布韦宪法的确认津巴布韦的现行宪法是独立时于1979年12月制定，并于1980年4月18日生效的《津巴布韦共和国宪法》，该部宪法后来共进行了11次修正。津巴布韦宪法第七十九条、第八十九条和第一百一十三条对习惯法作了规定。津巴布韦宪法第七十九条规定，津巴布韦的司法体制为：(1)最高法院；(2)高等法院；(3)依据国会立法设立的从属于最高法院

3、和高等法院的法院。其中该条第三款是概括性条款，为国会依据宪法设立其他法院提供了依据。从津巴布韦的司法实践来说，这种“从属于最高法院和高等法院的法院”就包括专门的习惯法法院。这是设立习惯法法院的宪法依据。津巴布韦宪法第八十九条规定：津巴布韦最高法院、高等法院，以及其他从属于高等法院的任何法院适用的法律应该是从1891年6月10日好望角殖民地开始生效的法律。所谓1891年后在南非好望角殖民地生效的法律，主要是罗马—荷兰法和当地人的习惯法。1902年英布战争以后，英国法被移植到南非，逐步形成混合法特征的法律。津巴布韦当时是英国殖民地，称为“南罗得西亚”，适用英国

4、在南非推行的法律。这些法律在津巴布韦独立以来得到继承和发展，成为津巴布韦的法律。独立以来，津巴布韦的法律就包括源于英国与荷兰的一般法和源于津巴布韦本土的习惯法。津巴布韦宪法第一百一十三条更明确规定津巴布韦“法律”是指：(1)宪法或者国会颁布的法律；(2)其他成文法；(3)在津巴布韦生效的不成文法，包括习惯法。另外，该条也对“地方法院”作出了明确解释，规定地方法院为“适用非洲习惯法而根据成文法设立的法院”[1]。从上述规定中可见，津巴布韦在宪法中明确规定了习惯法是该国法律的正式法律渊源，并规定设立适用习惯法的专门法院，从而使习惯法得到具有最高权威的宪法的认可

5、。其他非洲国家也有类似规定。在白人种族主义统治时期，南非只把习惯法视为黑人的专用法律，没有得到宪法的认可。但1994年的南非共和国新宪法认可了习惯法，规定南非的各级法院可以适用习惯法。[2]习惯法出现成文化趋势习惯法一般是口头法，非洲的法律长期是通过口耳相传方式，将习惯法予以保留和发展。非洲国家独立后编撰、整理了习惯法，且以文字形式记录下来。独立后的非洲国家曾在坦桑尼亚首都达累斯萨拉姆举行了关于习惯法的专门会议，探讨非洲习惯法的改革与发展，其中一条重要途径是将非洲习惯法进行编撰整理，使其成文化。[3]津巴布韦独立后，采取了类似做法，先后颁布了《习惯法和初级

6、法院法》(CustomaryLaaryCourtsAct)、《儿童保护和收养法》(Children'sProtectionandAdoptionAct)、《扶养法》(MaintenanceAct)、《非洲人婚姻法》(AfricanMarriageAct)、《已婚者财产法》(MarriedPersonsPropertyAct)、《非洲人遗嘱法》(AfricanarriageAct)的相关条文，或按照宗教仪式在教堂举行婚礼，则离婚时适用制定法的规定离婚；如果按照习惯法举行婚礼，则离婚时适用习惯法。津巴布韦《已婚者财产法》规定结婚后的个人财产与社区财产分离。《非

7、洲人遗嘱法》规定任何14周岁以上的人都可以立遗嘱，遗嘱具有优先的效力。[4]但这种成文化趋势给非洲习惯法的适用带来新的困难。笔者在南非学习，上“非洲习惯法”一课时，开普敦大学的汉孟佳教授(ChumaHimonga)谈到了这一困境。她认为将习惯法加以整理编撰，方便了大家对习惯法的认识，也使法官更容易适用习惯法，但习惯法本身是不断发展变化的。那些经整理编撰的习惯法跟不上形势的发展，变成了“书本上的法”(Laissioners'Courts)，审理在城市生活的非洲人之间的民事纠纷；第三类为部族法院(TribalCourts)，包括头人法院(Headmen'sCo

8、urts)、酋长法院(Chief'sCourts)和部族上诉法院(