论习惯法的主要内容与功能

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1、论习惯法的主要内容与功能　　一、习惯法的概念　　习惯法作为法的重要组成部分，在社会生活中一直占有举足轻重的地位。然而，如何界定习惯法，一直是法学界争论不休的话题。关于习惯法的称谓，有民间法、民间社会规范、民间习惯法、非官方法、活的法、行动中的法、非正式的法、准法规范等提法.笔者认为，上述种种称谓仅仅是对习惯法的外在称呼不同，而其内涵是一致的，比如张三可以改名叫张四、张五等，实质上指的是一个人，因此，习惯法叫什么不应当是我们争论的焦点，我们关注的应当是习惯法的内涵，即什么是习惯法，习惯法与制定法的关系怎样，以及习惯法在社会中占据怎样的地位。　　（一

2、）几种常见观点的质疑　　关于什么是习惯法，法学界不同的学者有不同的观点。《法学大辞典》中的表述：不成文法的一种。国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。梁治平教授认为，习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被置于一套关系X络中实施，其效力于乡民对此种'地方性知识'的熟悉和信赖，并且主要靠一套与'

3、;特殊主义的法系结构'有关的舆论机制来维护。[1]　　此外尚有其他主张。　　笔者反对《法学大辞典》中的国家认可说,习惯法是存在于社会本身之中，是随着人类社会的产生而产生的，是先于国家和法律的产生而产生的，也就是说，在国家产生之前，人类社会不是无序的，人们为了彼此之间的和平相处，需要遵循一定的行为规则，而这些规则就是由人类的行为习惯慢慢演变而来的习惯法。此外，将习惯法归结为国家认可的法律也不利于界定习惯法，因为目前并没有明确规定什么是国家认可,国家认可的标准不确定，会导致法官在具体适用习惯法时无法判断什么是习惯法。　　梁治平教授将习惯法界定

4、为乡民之间产生的地方性规范，笔者认为，此种观点缩小了习惯法的范围，将习惯法仅仅限定在乡民之间显然是不恰当的，习惯法是伴随着人类的产生而产生，伴随着人类的发展而发展的，乡民之间存在习惯法，市民之间同样存在习惯法。比如租户甲有每月6日向房东乙支付租金的习惯,这也是一种习惯法，而这种习惯法是没有户籍性质限制的。　　因此，笔者认为，习惯法的适用不应当区分农村户口和城市户口，它们应当适用于全体社会成员的行为规范。　　（二）习惯法与制定法的关系　　要了解习惯法的内涵，必须厘清习惯法与制定法的关系，习惯法与制定法在社会生活中所处的位置、所起到的作用。而要解决上

5、述问题，必须弄清楚什么是制定法。　　笔者反对部分学者主张的法是统治阶级意志的体现这一观点，所谓法是统治阶级意志的体现这一学说最早可追溯于托马斯阿奎那的主权命令说,该学说被分析法学派的代表人物奥斯丁发展为强者命令说.如果说法是由强者（有学者称为统治阶级）制定的，代表的是强者（统治阶级）的意志，那么是否意味着强者可以任意制定有利于自己的法律而置弱者的利益于不顾答案当然是否定的。纵观法的发展史，我们不难发现，历史上大部分的法律制定者所制定的法律都是在自然法的范畴之内，即在人类理性的指导下制定法律，而少部分违背自然法的法律也很快走向了灭亡，比如希特勒在二

6、战时期制定的法律明显违背自然法，不符合正义的要求，这样的法律存在的时间自然不会长久。早在古希腊时期，亚里士多德就提出了实现法治必须建立在臣民自愿守法上，而不是仅仅依靠武力。[2]　　而要让臣民自愿守法，立法者制定的法律必须为臣民所接受，而要为臣民接受，则必须尊重当地人民的风俗习惯，不能违背自然法，即不能违背公平正义的要求，否则必然激起民众的反抗，统治者的统治也不会长久。我国早在唐朝，统治者们就意识到了水能载舟亦能覆舟的道理。正如爱尔兰学者约翰莫里斯凯利所讲的，法律观念本身主要被看作民族的恒久习惯，它不是被国王'创造'的，而是国王面

7、对的约束条件，是他可活动的畛域。[3]86而历史上最早的制定法--十二铜表法，正是在收集整理各地的风俗习惯的基础上形成的。　　此外，主张法律是统治阶级意志的体现，代表统治阶级的利益,容易让人们产生误解，到底谁是统治阶级，谁是被统治阶级，这无法界定，许多不了解法律的民众想当然地认为政府机关及其工作人员就是统治阶级，而自己作为普通百姓则是被统治阶级，这显然是不符合立法的初衷的，也违背了法的正义要求。　　通过上述分析，我们不难发现，我们今天的制定法并非部分学者主张的是统治阶级意志的体现,笔者认为，将制定法的归结为习惯法更为恰当，制定法是立法者对习惯法进

8、行归纳整理，并在此基础上发展完善，使之更加符合社会发展需要的结果。举个简单例子，一个生活在深山中的村落，没有人接触法律，但村民们却知道杀