第二章 国际私法的渊源

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1、第二章国际私法的渊源第一节国内立法一、国内立法是国际私法的主要渊源二、各国国际私法立法的主要模式1．分散立法式2．专章专篇式3．单行立法式三、当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势1．在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势2．国际私法的调整对象不断扩大，适用范围更加广泛3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视第二节司法判例一、司法判例是国际私法的重要渊源所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。第一，在英美普通法

2、系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法。二、我国对司法判例的立场和态度在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有法律约束力，不能作为法院处理其他案件的法律依据。在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用：第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请

3、求所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。三、关于学说或法理能否作为国际私

4、法的渊源问题第三节国际条约一、国际条约是国际私法的主要渊源国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私法规范的条约二、从事国际私法统一工作的国际组织1．联合国及其前身国际联盟2．海牙国际私法会议3．美洲国家组织4．国际统一私法协会5．欧洲共同体与欧洲理事会除上述几个政府间国际组织外，一些民间国际组织对于私法的国际统一也作出了重大贡献，如国际商会、国际法协会等，对于国际商事习惯法的统一与编纂可谓成绩斐然。著名的《1990年国际贸易术语解释通则》、《跟

5、单信用证统一惯例》、《约克—安特卫普规则》、《海牙规则》等，都是这些民间国际组织的杰作。三、作为国际私法渊源的国际条约1．关于外国人民事法律地位的国际条约2．关于冲突法的国际条约3．关于实体法的国际条约4．关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约四、我国缔结或加入的有关国际私法的条约第四节国际惯例一、国际惯例的概念国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法上这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是只有经过当事人的选择，才对其有

6、约束力的惯例，即任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。荷兰银行大楼荷兰银行办公楼陕西粮油食品进出口公司与荷兰银行信用证支付纠纷案1994年9月12日，陕西省粮油食品进出口公司（以下简称粮油公司）与香港比德斯企业有限公司（以下简称比德斯公司），就买卖奶花芸豆签订一份成交确认书，该确认书付款条件为比德斯公司向粮油公司开出保兑的、不可撤销的、可转让的、可分割的即期信用证。同年9月24日，荷兰银行开出的以粮油公司为受益人的信用证，并由中国银行陕西分行（以下简称陕中行）于9月28日通知了粮油公司，该信用证明确规定按

7、照国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》开具，信用证性质属不可撤销的、跟单、即期信用证；装船期限为1994年9月30日止；信用证有效期至1994年10月7日。同年10月6日，陕中行收到荷兰银行修改信用证通知：即信用证有效期至1994年10月10日。同年9月29日，粮油公司于信用证规定期限前将货物装船，并于10月10日在信用证规定的有效期内将全套单据提交陕中行。10月17日，荷兰银行向陕中行发出不符点查询，但陕中行未将此查询及时通知粮油公司，亦未及时答复荷兰银行。荷兰银行便以此不符点为由拒付货款。11月30日，陕中行

8、通知粮油公司并答复荷兰银行，粮油公司认为荷兰银行提出的三个不符点不能成立，荷兰银行拒付款就构成对信用证规定的违反。双方因此产生纠纷，粮油公司遂诉诸法院，请求判令荷兰银行立即支付信用证项下款项644251．80美元并支付利息及其它损失。北京市第二中级法院受理此案后，经过开庭审理后，认为：被告拒付的理由“信