债务承担制度的理论和司法实践现状分析new

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1、债务承担制度的理论和司法实践现状分析　　债务承担是指保持债的同一性而由第三人承受或加入，包括免责的债务承担和并存的债务承担。　　因受外国，特别是受德国民法学说和理论的影响，我国民法学界对债务承担性质、法律构成等问题的认识比较模糊、学说用语上也比较混乱。因此，有必要对该制度的相关概念进行界定，其界定的关键首先是清晰地对债务承担合同和债务承担进行区分。　　(一)债务承担与债务承担合同的关系　　债务承担合同和债务承担是两个不同的概念。债务承担合同是债务人与第三人之间的以债务为标的的一种转让合同，该合同依债务人和第三人之间的意思表示一致而成立，应遵循我国民

2、法在意思表示方面的有关规定。而债务承担则是由债务承担合同所引起的债务由债务人处移转至第三人的法律结果。也就是说，债务承担合同是引起债务承担发生的原因，债务承担则是债务承担合同生效的法律结果，故二者不可混淆。　　(二)现有民法通说和司法实践在债务承担制度方面的不足　　《合同法》第84条对债务承担制度做出了相应的规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。如何来理解该条关于“债权人同意”的规定?“债权人同意”这一要件究竟是债务承担合同本身的生效要件抑或是债务承担发生法律效力的要件?我们从《合同法》的规定中，无法得出明确的结论。由

3、于现实交易形式的非典型性和交易内容的复杂性，《合同法》第84条的规定又比较原则化，加之各地法官的理解和认识不一致，导致在处理这一问题时，出现了一些认识分歧和裁判冲突。因此，对这一问题的深入探讨，对相关疑惑的厘定澄清，无疑具有非常重要理论和司法实践的意义。笔者认为这种理解将“债权人同意”解释为债务承担合同生效的法定要件，产生了两个方面的问题：一是将债务承担生效和债务承担合同生效这两个性质截然不同的问题混淆了。二是对债务移转时间的理解出现偏差，给司法实践带来不少问题，故而值得商榷。解决上述两个问题的最佳途径是从债权形式主义的视角的来理解《合同法》第84

4、条。]2[　　针对上述问题，我国民法通说认为，债务承担合同在征得债权人的意见之前，只要不存在其他导致其无效或者可撤销的事由，就应属效力待定合同，债务是否发生移转，尚处于不确定的状态。　　债权形式主义视野审视下的债务承担的法律构成笔者在此选取第一种方式，即债务人与第三人之间订立的免责债务承担合同为研究角度对《合同法》第84条的内涵加以阐明，如无特别说明，以下的债务承担均指免责的债务承担。]3[　　对债务承担合同的订立，学说上认为一般有三种方式：一是由债务人与第三人直接订立的债务承担合同;二是第三人与债权人直接订立的债务承担合同;三是由债权人、债务人和

5、第三人三方共同订立的债务承担合同。　　(一)债权形式主义视野审视下的债务承担的法律构成　　债权形式主义是我国目前立法、司法实践中一贯采用、坚持的物权变动模式，《中华人民共和国物权法》第9条、15条、第139条等条文均体现了这一点。在该模式之下，有三个显著的特点：1、有形财产(包括动产、不动产)的物权变动是当事人之间物权契约的当然结果，而交付或登记则是作为发生物权变动效力的公示方法;2、物权契约是有形财产发生物权变动的原因行为，公示方法是发生有形财产物权变动效力的生效要件;3、公示方法与物权契约二者之间具有独立性，公示方法的存在与否并不影响物权契约的

6、效力。在债权形式主义的模式下，有形财产物权变动法律构成的公式可以表达为：有形财产的物权变动=有效的物权契约(原因行为)+交付/登记(公示方法)。　　债务承担与有形财产物权变动的本质是一样的，都是实现“物”的移转，只不过，与有形财产的物权变动不同，债务承担移转的无形物——“债务”。因此在探讨债务承担的“物权变动”问题时，可以与有形财产的物权变动问题作相似的考虑，但同时还必须注意到债务承担中的特殊性——移转的标的物是无形的“债务”，而非“有体物”。那么在这种特殊的情况下，其法律构成与有形财产物权变动的法律构成有什么不同呢?　　与有形财产的物权变动的法律

7、构成一样，债务承担也必须以有效的物权契约作为前提。但债务承担中移转的是无形的债务，很难像有形财产一样通过交付、登记这些方式予以公示。在债务承担中，登记、交付这些据以识别物权权利变动的外观标识是不存在的，但如果债务的移转完全缺乏必要的公示方法，必然会对债权人的合法权益带来侵害。因此，通过必要的立法设计，将债务承担合同的效力和发生债务承担的效力进行一定的区分，使债务承担能够以一定的方法进行公示，无疑是对债务承担制度进行合理构建的一条可行途径。也就是说，债务承担合同的效力仅使债务人和第三人之间基于该合同产生了债权、债务关系，债务人由此负有应当将债务移转给

8、第三人的义务，但该合同的生效并不能使债务立即发生移转，这与我国一直坚持的债权形式主义物权变动模式相一致。与债权形式主义的物