司法考试民法基础知识：债务承担

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1、2016年司法考试民法基础知识：债务承担的要件　　2016年司法考试民法基础知识：债务承担的要件。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！　　1.须存在有效的债务。债务有效存在是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务承担合同，也不发生效力。但就不完全债务，仍然可以成立债务承担。例如，债务虽然存在可撤销或者解除的事由，但在被撤销或者解除之前，仍可成立有效的承担。但若债务其后被撤销或者解除，则债务承担合同自始无效。对于撤销权或者解除权的行使，在免责的债务承担中，承担债务的第三人有权行使；而在并存

2、的债务承担中，由于债务人承担的债务与原债务人的债务是相互独立的债务，因而，承担人无权行使，只有原债务人才可以行使撤销权或者解除权。　　将来发生的债务也可以设立债务承担，只不过只有在该债务成立时，才能发生转移的效果。诉讼中的债务也可以由第三人承担，原债务人在诉讼中所受的判决对免责的债务承担人有效，对并存的债务人则没有效力。　　2.被移转的债务应具有可移转性。不具有可移转性的债务，不能成为债务承担合同的标的。以下债务不具有可移转性：　　（1）性质上不可移转的债务。这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某演员的表演为标的的合同义务

3、，以某画家绘画为标的的合同义务等；后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等。这种债务一般不能发生移转，否则会使债权人的预期目的落空。　　（2）当事人特别约定不能移转的债务。　　（3）不作为义务。　　3.第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。债务承担要求第三人须就债务的移转与债权人或者债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务承担　　合同。第三人设立债务承担合同的方式有以下两种：　　（1）第三人与债权人订立债务承担合同。合同法3/3第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。从该法条的字面理解，似乎只有债

4、务人才有移转的权利。但由于债权人拥有比债务人更为优越的地位，应当认为既然债务人可以移转债务，债权人当然也可以移转债务。　　第三人与债权人订立债务承担合同，是否需要取得债务人的同意？一般认为，第三人代债务人履行债务，对债务人并无不利，债务人一般不会反对，即使债务人反对，而第三人自愿代其履行，债权人又愿意接受第三人履行的，自无使债务承担合同归于无效的必要，所以，第三人与债权人订立的债务承担合同，不必经债务人同意即可生效。但这一原则有以下例外：其一，有偿债务承担须经债务人同意；其二，债务人与债权人事先订有禁止债务移转条款的，须经债务人同意。虽然第三人与债权人订立债务承担合同

5、一般不必经债务人同意即可成立，但应通知债务人，否则对债务人不产生效力，在通知之前债务人向债权人所为的履行有效。　　（2）第三人与债务人订立债务承担合同。第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成合意时成立。债务承担合同存在无效、可撤销、效力未定的原因，被确认为无效后，债务人不脱离债的关系，仍负有原债务。法律教育网　　债务人与第三人订立的移转债务的合同因未经债权人同意属无效或被撤销，但经债权人同意后，依然发生债务承担的效果。因此，债务人或者第三人主张债务承担合同无效或撤销，或者不被法定代理人、被代理人追认，必须在债权人作出同意的表示之前为之。　　4.债务承担

6、须经债权人同意。第三人与债权人订立债务承担合同本身即表明债权人同意，不需另作表示。在第三人与债务人订立债务承担合同时，则必须经债权人同意。我国合同法第84条也作此规定，即债务人在移转合同义务于第三人时，应当征得债权人的同意。但这一规则仅适用于免责的债务承担。对于并存的债务承担，由于第三人加入债的关系，并未导致原债务人脱离债的关系，并且第三人加入债的关系，有利于加强对债权人利益的保护，增加了债权实现的可能性，所以，第三人与债务人订立并存的债务承担合同，不必征得债权人的同意，但应通知债权人，自通知之时起并存的债务承担对债权人生效。　　债权人拒绝债务承担的，可以明示，亦可默

7、示。在债权人同意之前，第三人与债务人的债务承担合同属于效力待定的民事行为，债务人或第三人为了避免债务承担合同的效力久悬不决，可以预定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复，债权人逾期不答复的，即可推定为拒绝同意。3/3　　债务承担一般须具备上述条件。特殊情况下，根据合同法第87条的规定，债务人转移合同义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，自办理上述手续后方可生效。当事人之间约定须履行特定形式的，如公证，也须依法办理才能生效。3/3