浅议违约金性质和具体适用 .doc

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1、浅议违约金性质和具体适用[内容提要]违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。随着社会的不断发展经济活动的日异频繁，在现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以

2、期可以达到抛砖引玉的目的。关键词：违约金性质具体适用随着社会的不断前进，经济的日异繁荣，现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。一、违约金的历史渊源看违约金的法律性质（一）国外违约金的历史渊源。大陆法系中关于的违约金的规定，最早可以追溯到罗马法时期。在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对

3、方支付一定的款项作为代价。这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。在罗马市民法上，对债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人（实际）履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓condemnatiopecuniaria的制度。由于这个缘故，在这种法制度的基础上，违约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的手段这一特别的意义。不过，随着强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述

4、功能便渐趋退缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。但随着罗马法的复兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论，另一部分学者认为，违约金的作用是对行为的惩罚，也由此衍生违约金其他两个法律特征即补偿性和处罚性。而从被受私法自治制度的影响的法国民法，对于违约金制度是确立了禁止法院干预约定违约金的原则，其具体体现在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。从中我们又可以得出违约金是具有法定性这一法律特性的。7英美法系对于违约

5、金的规定是站在把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外的基础上而制定的。正如美国《合同法重述》第３３５条所称；“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。”（二）中国历史上的关于违约金的规定中国传统法律由于一直以来受着儒家伦理的原则支配和规范，因此在法的发展过程中，法的具体内容往往渗透了儒家的伦理精神，甚至一些儒家的伦理精神还成为了立法与司法的指导思想。也正是因为如此，虽然在中国古代很早

6、就有违约金的实践，甚至最早可追溯到汉代，两晋南北朝时期。但在该时期以及往后的各类契约中“不得反悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”的规定。以及“若有先悔者，罚……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二”等类似的条款，体现的都是违约金的惩罚性这一法律特征。而现如今，我国合同法中明确规定的关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。从国外的关于违约金的历史渊源、古代中国关于违约金的规定以及现如今，我国合同法

7、关于违约金的规定可以看出：违约金是具有预先约定性、处罚性、补偿性、从属性等基本的法律特征的。这不仅是因为违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响，而且从当事人双方的利益角度出发把预先约定性、处罚性、补偿性、从属性归纳作为违约金的法律特征是完全符合民法本质和顺应历史发展的趋势的。二、违约金的惩罚性违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。而惩罚性违约金是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金。因此如果要产生惩罚性违约金，其首要

8、前提就是存在合法有效的合同，也即当事人所订立的合同依照法律规定已经成立且生效。其次便是存在一方当事人违反合同规定的义务，进而产生违约责任而应当承担有效合同所规定的义务的法律后果，而惩罚性违约金即是作为违约责任的一种惩罚方式。从国外的大陆法系国家以及英美法系国家看，他们对惩罚性违约金的态度是不同的。大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认为违约是一种不道德的行为，是应该受到谴责的，故对于惩罚性违约金是持承认态度的；而英美法系国家则认为违约是当事人的一项权利，故对于惩罚性违约金是持不承认态