持续状态的行政违法行为研究

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1、社会科学2011年第8期关保英:持续状态的行政违法行为研究*持续状态的行政违法行为研究关保英摘要:持续状态行政违法是行政违法行为的一种特殊形态，目前它既没有法律上的界定，亦没有性质上的定性，这给行政法治实践和行政法学理论带来了诸多困惑。持续状态的行政违法与一般行政违法相比，有其特殊的本质属性、自身特点、表现形式和责任标准。如能在我国行政法制度中确立持续状态的行政违法这样一个违法行为的独立类型，并根据其社会危害程度给予相应处罚，必然会对行政法治产生巨大意义。关键词:行政违法;持续状态;行为方式连续性中图分类

2、号:D912.112文献标识码:A文章编号:0257-5833(2011)08-0092-07作者简介:关保英，上海政法学院教授(上海201701)行政违法是行政法中的重要理论和实践问题，理论界既有诸多研究，实务部门亦有诸多违法行为责任追究的制度构建。然而，行政违法行为中的持续状态却一直困扰着行政法治实践和行政法学界，包括持续状态行政违法的责任追究的操作，持续状态行政违法的若干理论问题等。而这个问题直接关系到行政法若干制度的构建，对行政复议和行政诉论中对违法行为的确定带来了巨大不便。因此，探讨持续状态的行

3、政违法就有着不可忽视的理论和实践意义，正是基于这样的考虑，本文将对持续状态行政违法的概念、特征、类型、责任追究等作系统研究。一、持续状态的行政违法行为界定所谓持续状态的行政违法是指行政相对人违反行政法规范的行为以相对较长的时间段位出现，并使其行为后果以线性影响的方式侵犯行政法规范或侵害行政相对人权益的行政违法行为。在行政法治实践中，持续状态的行政违法还没有一个法律上的界定，但法律上具有违法行为处于①持续状态的概念称谓。对这个概念解读的切入应当把握如下诸点:一则，持续状态的行政违法是就行政相对人的违法行为而

4、言的，至少本文研究的持续状态行政违法是以此为基点的。我们知道，行政违法在我国是一个学理概念，指相关主体违反行政法规范的情形。一般情况下，行政违法的主体包括行政主体和行政相对人两个方面，即行政主体和行政相对人都是行政违法的主体。然而，在学者们探讨持续状态的行政违法时大多是就行政相对人的违法行为而言的。之所以会形成这样的理念，主要原因在于行政违法的责任追究是通过对行政处罚法、行政许可法等法律的执收稿日期:2011-04-20*本文系“上海教委重点学科(行政法)”资助项目。①我国行政法典则中关于行政违法的规定体

5、现在部门行政管理法中，例如，《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国土地管理法》等等。在部门法典则中对违法状态规定最为周延的是《中华人民共和国治安管理处罚法》，该法没有提到持续状态的违法行为的概念，在从重情节中规定了共同违法、教唆违法等从重情节，却没有对违法行为中的持续状态作出规定。92社会科学2011年第8期关保英:持续状态的行政违法行为研究行而为之的，而这些行政法规范所规制的主要对象是行政相对人。事实上，当我们一想到持续状态的行政违法时，就想到行政相对人长期违章

6、搭建等违法行为。本文所探讨的持续状态的行政违法的行为亦将立足点放在行政相对人的行政违法之中，当我们这样切入持续状态的行政违法行为的研究时，我们并不否认行政主体亦存在持续状态的行政违法行为的情形。但是，这个问题的研究属于有关内部行政法的理论或实践，这是我们必须说明的第一个问题。二则，持续状态的行政违法由于法律上没有界定，亦没有对其进行性质上的确立，因此，我们的研究仅仅是一个理论研究，作为理论研究我们暂时没有将持续状态的行政违法作为一个独立于一个行政违法或若干行政违法的单独事物来看待，而是将其作为一个行政违法

7、行为中的一种特殊的表现形式，至于这个特殊形式的违法行为能否作为一种独立的行政违法而存在，应当由有关的行政法规范来定性。但是，法律对持续状态行政违法行为的定性和定位都建立在这个问题中相关研究范畴的澄清上。即是说，如果我们不能从理论上厘清持续状态的行政违法，那么，既没有法律上的定性或定位亦难以使其在行政法治实践中得到有效操作，主要是责任追究中的操作。三则，持续状态的行政违法的探究必须紧紧围绕行政法学理论和行政法治实践展开。从上列三个切入点出发，持续状态的行政违法行为应当具有这样一些本质属性。第一，持续状态的行

8、政违法行为具有违法性。持续状态的行政违法的第一个本质属性是其行为的违法性，这是必须强调的一个属性。行政违法是就相关当事人违反行政法的规定而论之的，持续状态的行政违法是违法行为的类型之一。无论在什么情况下，其都不能超出行政违法这个大的范畴，在行政法治实践中，持续状态的行政违法与一般的行政违法有一个区别，这个区别便是一般的行政违法其行为的违法性是非常明显的，违法行为的时间限制和空间限制都使其不会发生违法与否的争论。例如，当某一行政