中国商会立法刍议--从契约的视角.doc

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1、中国商会立法刍议--从契约的视角摘要：本文立足于中国商会发展和立法现状，结合经济学和法学领域的“契约视角”综合分析了商会立法过程中的若干争议问题，包括立法对商会内涵、外延和性质的界定，商会法的定位和立法体例，商会的法律地位、设立模式、管理机制、职能以及反竞争性行为规制和纠纷解决机制等问题，在分析的过程中本文提出了解决问题的思路及相应的立法建议。关键字：商会行业协会立法引言：问题和方法商会立法是当前我国市场经济立法实践和理论研究中的热点问题，原因一是随着中国加入WTO和政府机构改革的深化，商会在市场经济活动特别是外贸领域的影响日益增强[1]；

2、二是随着国内民主政治的发展，要求改革原有社团管制模式、促进社团自治并在法律层面予以落实的呼声渐高。但是现有的商会制度结构并不合理，表现为“类型繁杂但质量不高”，总体呈现非均衡状况[2]。因此加快商会立法研究具有重要意义。理论界近年来对商会的“对象性”研究，或者从更大范畴的非政府组织、社会团体等角度进行的“类型化”研究较多，横跨社会科学多个领域[3]。但是在法学研究意义上这些论著甚少涉及“立法”主题，即使在已有的少数文献中，也普遍存在“就法论法”或“就经济论经济”的“两张皮”现象。我们认为，商会不仅是一个法律问题，也是一个经济问题。从某种意义

3、上讲，目前困扰商会立法的若干因素大多都源于政府经济政策的选择。因此，对商会立法的理论研究需要加强学科之间尤其是法学和经济学之间的沟通。本文将尝试从法律经济学的角度对商会立法问题提出新的研究思路。其中在实体论上我们认为，商会是商人（企业）为维护自身利益以及协调行业内的生产经营秩序，降低市场活动中的各种交易成本而构建的自治自律组织，其本质是一种“关系型契约”。而在方法论上，本文的“契约观”分析有三种进路，一是新制度经济学关于企业契约性质和交易成本的思路[4]，二是传统国家起源契约学说中有关“契约自由”和“权利平等”的思想[5]，三是从合同法意义

4、上的契约来具体考察各种权利义务关系。一、商会性质与商会法的基本定位：从身份到契约我国商会发展正处于转型期，表现为“体制内生成”、“体制外生成”和“混合生成”三种类型同时并存[6]。因此理论和实践中对于商会性质究竟如何界定存有争议，其焦点是商会的民间化改革问题[7]。但是我们注意到，目前对商会性质的争论大多带有“意识形态”的痕迹，多数观点倾向于采用“半官半民”、“半官方性”或者“民间性”、“官方性”等词语来描述商会的性质，其结果是容易产生逻辑上的悖论：一方面基于“商会民间化趋势”和“民主改革的理念”，如果用“民间性”22来界定商会的性质，则理

5、论上政府必须和商会脱钩，因此不少观点都高呼商会独立要摆脱政府的干预；而另一方面，许多现实状况却显示了并非所有的商会都愿意脱离政府的“扶持”（事实上商会的发展也不可能完全与政府干预绝缘）[8]要真正从改革意义上认识商会性质必须从相对中立和理性的角度来进行。对此我们提出商会具有“关系型契约”的性质，其基本含义是：商会将成员企业在行业自治中需要缔结的若干种（次）契约“内部化”在一个长期的契约框架当中——例如选举代表参与反倾销诉讼，或者集中提供行业信息，或者协议进行价格自律等等，从而减少了每次缔结合同中的讨价还价，降低了交易成本。商会契约的基本特点

6、：一是关系内嵌性。根据美国法学家macneil对关系型契约的分析，契约关系性的标准之一就是“私人关系的嵌入”。[9]商会契约依靠博弈论意义上“共同信念”的维系和共享[10]，紧密的构建了成员企业之间的平等性关系。有学者指出，行业协会可以把成员团结起来，实现了从陌生到熟人的转换，协会成员相互平等，彼此没有封闭森严的登记制度，它是通过对集体资源的共享来搭建的一个交流平台并将各个成员吸引到这样一个互助性的网络组织体中。因此，在这个意义上行业协会是一种关系网络[11]。二是不完备性（框架性）。不完备性研究是新制度经济学与旧制度经济学的一个重要差别，

7、前者的理论往往假设契约具有完备性，即缔约时主体可以清晰的预见并约定履约状况。但是与一次性契约不同的，由于商会契约的履约期限较为稳定和漫长、缔约主体信息不对称，以及履约过程中的不可预测性，使得商会这一关系型契约并不具备一次性契约的完整形态。因此成员企业并不可能仅仅通过缔结章程来解决所有问题，应该允许成员企业对后期出现的不可预期的问题进行补充和细化。三是自治性。关系型契约强调缔约主体对契约履行机制的自我实施和自我约束，即通过约定某些惩罚性机制来保证契约的履行，尽量减少第三方（例如法院、仲裁庭）的强制。在商会契约中，只要主体是平等的、交易是持续的

8、，当事人就可以通过谈判形成某些共识性履约规则，这些规则可以容纳当事人解决纠纷的行为，涵盖了主体的自治能力。上述性质分析的最终目的是为商会立法的基本定位提供一种新视角。其一，商会的