对《企业破产法(试行)》的逐条评析(一).doc

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1、对《企业破产法(试行)》的逐条评析(一)一、对《企业破产法(试行)》的总评价　　(一)进步意义和历史的局限性　　美国著名法学家哈罗德·丁·伯尔曼(HaroldJ．Berman)在其法律与宗教的交互作用)一书中曾说过这样一段颇富意味的话：“一个体味过这类经验的社会承认，它的生存条件是难以忍受的，它承受自己以往的失败，自甘消解；然而同时，它超越了它的过去而复生，展示出新的天堂和新的尘世，并且着手尝试着把它新的信仰作为自己的生存方式。”[1]这段话正可移用于此，用以描述和刻画破产法在中国出现的历史意义和现实地

2、位。1986年12月2日，经过漫长时期的激烈讨论，曾几度受到否决的经济体制改革深化到了新的更高的层面，加快了市场经济体制的发育与形成。在法制领域，企业破产法的通过与颁行，不仅在我国法律的构筑中填补了历来匮缺的空白，而且还以它为中轴，带动了诸如企业法、社会保障法、公司法、反不正当竞争法等一系列法律法规的相继出台。在文化观念上，以追求自然秩序中的和谐为价值取向的中国传统文化，在异质文化载体之一的破产法的冲击下，某种程度上也开始了“死亡与再生”的痛苦历程，加快了它同现代化融合的步伐。一句话，企业破产法的制定，

3、在中国新、旧体制转轨的关键时刻，起到了前所未有的、多方面的、独特的历史作用。这一点，在新中国的立法史上，应当写上庄重的一笔。但这仅是问题的一方面，另一面我们又不能不辩证地、历史地看到，《企业破产法(试行)》毕竟是一定历史阶段的、尝试性的产物，由于多方面的原因，它不可避免地带有较多的历史局限性。这些历史局限性，在它付诸施行的初期，或者实际上形同虚设的情况下，还不可能呈现出来，或者表现得不甚明显。但是，随着历史条件的改变，以及改革开放政策的深化推行，潜存于其中的诸多缺陷与不足，都相继一一暴露出来。这些缺陷与

4、不足当中，有的是技术性、枝节性的，有的则属观念性、实质性的。前者妨碍了它的实际操作，或者说，扭曲了它的实践运作形态，使之变形，以至蜕变成为非破产性的程序手段；后者阻碍了它的贯彻落实，破产机制因此而没能真正形成，造成了破产法的虚置状态。这种种缺陷与不足，结合、交叉在一起，相互影响和作用，已经对企业破产法应有效用的发挥形成了实实在在的障碍，使之无法在市场经济的洪流中大显身手，反而显得捉襟见肘，漏洞百出。因此，笔者以为，《企业破产法(试行)》已经完成了它明确经济体制改革目标，促进观念转化的历史使命，现在迫切需

5、要制定一部完全适应市场经济发展的，同国际社会接轨的、富有操作性的企业破产法典。换言之，企业破产法的彻底修改或者重新制定，在中国现今日趋繁盛的市场经济背景下，已显得刻不容缓。　　(二)修改的必要性论证　　众所周知，《企业破产法(试行)》的起草与通过都发生在1986年，前后历经11个月。那时，我国经济体制改革尽管起步有年，但仍处于第一阶段，即停留在计划经济体制的突破与转变时期。指导这一时期改革的理念和方针乃是“有计划的商品经济”，经济体制在全民所有制企业中的结构模式为所有权与经营权的“3两权分离”，市场经济

6、体制尚处于襁褓之中，远谈不上完善与健全。在这种经济、历史条件下，所通过的企业破产法尽管具有某种程度上的超前性，但仍显示地带着计划经济的痕迹，存在着许多市场经济部分或完全不能相容的规定。这就是说，　科学性条文少。理论滞后于立法，是我们立法实践中的通病，企业破产法尤其如此。在企业破产法起草之时，能够称之为理论准备的，除寥寥数篇方法建议性的文章外，就是几部普法型和教科书型的册子。尽管它们在促成破产法的立法动议和促使人们观念转变上具有不可轻视的意义，但不容否认的是，仅凭借它们来起草一部体例结构严谨、前后内容协调

7、、谋篇布局合理的较科学、较完善的企业破产法是难乎其难甚或绝不可能的。表现在立法技术的缺陷上，主要是贯彻于立法始终的理性目标不够明确；立法本位含糊交错；条款比重与立法宗旨不成正比例；闲置性条文、遗漏性条文、错误性条文、矛盾性条文所在多有等等，诸如此类，不一而足。所有这些，都将在下文予以分别举例、点明和剖析，并给出纠正意见。　　其四，因适用对象而采取立法体例上的双轨制，弊多利少，不利于执法的统一和观念的变革。与我国经济体制改革的进程相一致，企业破产法首先选择全民企业为适用的突破口，应当认为具有较强的逻辑依据

8、和较远的理性目光，显示了立法者的胆魄、勇气和前瞻思维。因为，如果企业破产法能顺利地适用于全民企业，那么，它之能适用集体企业、三资企业以及私营企业，就是顺理成章的了。经过企业破产法三年多的试行，司法实践提出了扩展其适用范围的迫切要求。这不仅因为非全民企业的破产现象层出不穷，迫切需要纳于破产机制的调整范围，而且全民企业同非全民企业的联营、合作企业的破产处理也找不到法律依据。本着这种要求。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《