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时间:2018-06-13
《对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三).doc》由会员上传分享,免费在线阅读,更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三) 第五章 破产宣告和清算 第二十三条:有下列情形之一的,由人民法院裁定,宣告企业破产: (一)依照本法第三条的规定应当宣告破产的; (二)依照本法第二十一条的规定终结整顿的; (三)整顿期满,不能按照和解协议清偿债务的。 第(三)项改为:“整顿期满,不能按和解协议履行义务的。” 理由是:前条改“清偿债务”为“履行义务”,这里也作相应的变动。 第二十四条:人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。 清算组成员由人民法院
2、从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人。 清算组对人民法院负责并报告工作。 第2款改为:“清算组成员由人民法院从律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等专业部门指定或者聘任。” 理由是:(1)清算组若依现行法尽由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,则其公权色彩过于浓厚,为行政干预司法开了方便之门,法院难于独立行使审判权。(2)企业上级主管部门在同企业的利益关系未界定清楚之前,它因同本案有直接利害关系而应当回避,否则势必损及清算活动的公正性;企业上级主管部门在同企业的利益关系完全界定清楚之后,没有吸
3、收它参加清算组的必要。(3)企业破产清算具有涉及面广、专门性强、技术性高的特点,应当由会计、审计、法律等专门人员组成,而不宜由财政部门等政府职能机构人员组成。 本条应增加规定:“清算组的活动应当按破产财产的适当比例收取报酬。” 理由是:清算组成员均来自非政府职能机构,具有民间性、社会性和营业性的特点,按市场经济法则,其劳动当然应当收取报酬。至于收取报酬的办法,则应参考英、美等国破产法而定。11 本条还应增加规定:“人民法院在受理破产案件后,作出破产宣告之前,应当及时指定临时破产管理人,负责保管破产企业的财产。在人民法院成立清算组后,其工作全部由清算组接管。” 理由是:在
4、人民法院受理破产案件至破产宣告作出之前,清算组尚未组成,破产企业由此处于无人监管状态,其是否被宣告破产尚是两可性的未定数,因而若无专门人员或组织予以监管,破产企业则很容易、很有条件作出有损破产财产完整性的不当行为甚至违法犯罪行为,严重损害债权人的合法权益,妨碍破产程序的顺利进行。司法实践中所出现的公安机关等进驻破产企业的做法,就是因立法上的这一疏漏而造成的结果。美国破产法上就有这种规定。 第二十五条:任何单位和个人不得非法处理破产企业的财产、账册、文书、资料和印章等。 破产企业的债务人和财产持有人,只能向清算组清偿债务或者交付财产。 基本正确,可以保留。 第二十六条:对
5、破产企业未履行的合同,清算组可以决定解除或者继续履行。 清算组决定解除合同,另一方当事人因合同解除受到损害的,其损害赔偿额作为破产债权。 第1款应改为:“对破产企业未履行以及破产企业已履行而相对方没有履行的合同,清算组可以决定解除或者继续履行。” 理由是:破产企业已履行而相对方没有履行的合同,如继续履行对破产企业已无意义,清算组则也可以决定解除,反之则决定继续履行。这是由破产案件的特殊性决定的, 目的在于防止机械执法所带来的社会资源的浪费。 第二十七条:破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前,负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。 破产企业的法定代表人
6、在破产程序终结以前,根据人民法院或者清算组的要求进行工作,不得擅离职守。 第1款应改为:“破产企业的法定代表人和其他负责人在向清算组办理移交手续前,负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。” 理由是:保管责任若仅由法定代表人一人负担,不仅显得过于苛刻,而且在实际效果上也不能有效地防止被保管对象的遗失、毁弃等,因而应当扩大责任主体的范围。 第二款应改为:“11破产企业的法定代表人和其他负责人员在破产程序终结以前,根据人民法院或者清算组的要求进行工作,不得擅离职守。” 理由是:前款增加“其他负责人员”,这里也作相应增加。而且从司法实践中看,破产企业的部门负责人以及财
7、务会计等工作人员,都应当负有配合法院和清算组工作的义务。 第二十八条:破产财产由下列财产构成: (一)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产; (二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产; (三)应当由破产企业行使的其他财产权利。 已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。 第1款(一)项改为: “宣告破产时破产企业所有的全部财 理由是:(1)对于非全民企业而言,破产财产应以企业所有的为限;(2)对于全民企业而言,随
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