贿赂犯罪的完善与适用——以《刑法修正案（七）》为视角.doc

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1、贿赂犯罪的完善与适用——以《刑法修正案（七）》为视角关键词:《刑法修正案（七）》立法方式影响力受贿斡旋受贿关系密切的人内容提要:《刑法修正案（七）》通过增设“第388条之一”专门规定独立的法定刑，且不对原388条作任何修正，这种修正方式是对传统修正方式的突破，必然会导致立法和司法实务出现问题。采用在对《刑法》第388条进行修改的基础上，将相关修正内容并入该条文之中的方式似乎更为合理。对于《刑法修正案（七）》第13条规定的犯罪以“影响力受贿罪’’这一罪名确立最为妥恰。尽管“关系密切的人”与“特定关系人”两概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但实质上则是一种交叉关系

2、。对“关系密切的人”之范围应明确加以界定，以谨慎划定受贿犯罪圈，并强调实际存在的影响力对构成受贿犯罪的重要作用。“关系密切的人”既可能成为受贿罪的主体，也可能成为“影响力受贿罪”的主体。如果行为人为“近亲属”以及“关系密切的人”以外的其他人，其相关行为也可能不构成犯罪。《刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）有关贿赂犯罪的修改是我国自2005年加入《联合国反腐败公约》[1]后的积极履约行为，被学界誉为是我国惩治腐败犯罪与国际接轨而迈出的积极一步。本文仅就本次刑法修正案立法方式的选择以及修正条款的司法适用问题作一些探讨。　一、贿赂犯罪刑法修正方式的最佳选择

3、　《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”由于刑法该条文明确规定要对该种行为“以受贿论处”，且没有设置独立的法定刑，因而理论上和司法实践中通说认为其并非是一个独立罪名，而习惯上将条文所规定的行为称之为“斡旋受贿”犯罪。　应该看到，《刑法修正案（七）》在草案中对于有关贿赂犯罪的修正拟采用“在《刑法》第388条中增加两款作为第2款、第3款”的方式。这种方式在草案征求意见时遭到了学界的强烈批评，因为，在此之前的刑法修正案对分则条

4、文的修正通常采用两种方式：其一，不增设罪名，即直接对刑法原条文所规定犯罪的构成要件或者法定刑进行修正；其二，增设罪名，即以“之一”、“之二”等形式，在原规定独立罪名的条文后面增加新的条文，从而形成新的独立罪名。草案中采用的方式显然均与上述两种方式不符，受到批评也在情理之中。为此，正式颁布的《刑法修正案（七）》又对草案的方式进行了改变，即采用“在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一”的方式对有关贿赂犯罪进行修正。9　尽管如此，笔者认为，此次修正案对受贿犯罪的修正仍然是对传统修正方式的突破，具体表现为：首先，《刑法》第388条原来并非是一个独立罪名的规定，

5、本次修正案在非独立罪名的规定后通过增设“第388条之一”规定了一个独立罪名，这是以前从来没有的；其次，《刑法》第388条原来并没有规定独立的法定刑，本次修正案通过增设“第388条之一”专门规定独立的法定刑，且不对原388条作任何修正，这也是以前从来没有的。正由于此，本次修正案有关贿赂犯罪规定在修正方式上的创新，理所当然地会引起了学界的关注。　笔者认为，对于本次修正案中有关贿赂犯罪的修正规定，理应采用在对《刑法》第388条进行修改的基础上，将相关修正内容并入该条文之中的方式。理由是：　首先，《刑法》中有关贿赂犯罪的规定基本上是按照行为方式，而并不是以主体身份进行分

6、类规定的。例如，受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪等实际上都是按照行为方式的不同在不同的条文中分别加以规定。而本次修正案增加的内容与《刑法》第388条原规定的内容尽管在主体上有了很大的差异或扩大，但是，在总体行为方式上仍具有很大的一致性，即均属于行为人利用影响收受贿赂的犯罪。就此而言，将这些规定放在一个条文里似乎并无大碍。现在《修正案（七）》将有关修正内容以“第388条之一”的方式加以规定，既不能体现新增内容与原规定内容主体上的差异，也不能体现行为方式上的差异。而且在一个既没有独立法定刑也并非是独立罪名的条文后增设一个有罪状和法定刑规定且为独立罪名的条文，在立法原理上明

7、显存在着瑕疵。　其次，《刑法》每一个条文内容规定的方式应该具有相对的一致性，除有特别需要外，不能出现前后矛盾的情况。就此而言，我们如果简单地将《修正案（七）》增加的内容与《刑法》第388条原规定的内容合并起来，就很难避免前后之间的矛盾，即第一款是规定“以受贿论处”，而第二、三款则有独立的罪状和法定刑。这种情况必然会导致人们对新增的内容是否是一个独立的罪名产生怀疑。笔者认为，本次刑法修正案有关贿赂犯罪的规定既有罪状又有法定刑，从立法原理上当然应该理解为是一个独立罪名。在这种情况下，将其简单归人第388条，而不对原条文内容作修改，在内容上肯定会产生一个条文规定中的前

8、后矛盾。　由此可见，笔者