域外法查明 若干基本问题探索

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1、域外法查明若干基本问题探索论文摘要：在目前的审判实践中，有关域外法查明的一些基本问题，仍未能得到很好地解决。笔者认为域外法在查明过程中应被作为特殊的事实看待，主要由当事人举证，法院应积极地引导当事人查明域外法，必要时依职权查明域外法。在查明域外法时，当事人或法院除了选择适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第193条规定的五种途径外，还可以采用其他一些途径查明域外法。当事人提供有关域外法律规则时，应尽可能一并提供有助于法官准确适用该法律规则的资料。在当事人拒绝或者未能提供域外法时，法院可以认定域外“不能查明”；在法院依职权查明域外法的场合

2、，若法院虽尽勤勉义务仍不能取得有关域外法，可以认定域外法“不能查明”；在所查明的域外法不明确，不充分，难以直接适用于案件争议时，法院不宜简单地认定域外法“不能查明”。　　域外法的查明问题，在学术界似乎已不是一个值得研究的问题，但在目前的审判实践中，却是一个亟待研究和解决的课题。可以说，迄今有关域外法查明的基本问题，如域外法的性质、域外法如何查明和确认、如何认定域外法“不能查明”等，在审判实践中仍未能得到很好的解决。域外法查明作为涉外民商事案件独具特色的审理环节，其所涉问题解决的好坏直接关系到我国现行冲突法的立法目的在多大程度上能够通过审判实践得以实现，进

3、而直接影响到涉外民商事案件的审判质量。因此，对域外法查明的基本问题进行探讨无疑对我国涉外民商事审判具有重要意义。一、如何认识域外法的性质当涉外民商事案件适用某一域外法作为解决案件争议的准据法时，如何查明相关域外法的内容是法院面临的一个重要问题，它隐含的一个国际私法理论问题就是，域外法对域内法院来说，其在性质上究竟是事实还是法律。如果认为域外法是事实，则域外法的查明是当事人的事情，由当事人像证明案件事实那样去证明域外法的内容；如果认为域外法是法律，则法官应按照“法官知法”的原则，承担域外法查明的职责。基于对域外法性质的不同认识，国外理论界和司法实践中出现了

4、事实说、法律说和折衷说三种不同的观点和作法，而在我国，国际私法学界的通说认为，由于我国民事诉讼法采取“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，所以人民法院在审理涉外民商事案件时，无论事实还是法律都必须查清，关于域外法是事实还是法律的争论在我国没有实际意义。这一观点在逻辑推理上不无疑义，“以事实为依据，以法律为准绳”中的“事实”是指有证据可以证明的案件事实，“法律”是指包括冲突法在内的我国法律，这一原则不涉及域外法的查明问题，不能从中推论出关于域外法是事实还是法律的争论在我国没有实际意义的结论。涉外民商事审判实践表明，在域外法查明问题上，域外法是事实还是法律的

5、困惑客观存在，对域外法性质认识的不统一，在实践中必然会导致各种各样的域外法查明结果，这不仅关系到审判尺度的统一问题，而且直接影响到涉外民商事案件的审判质量。因此，探讨域外法是事实还是法律这一问题对推动我国国际私法学界重新定位对域外法性质的认识，以及对解决涉外民商事审判中如何查明域外法的问题，都具有非常重要的意义。在我国现行法中，没有任何法律条文或司法解释涉及到域外法的性质问题。从审判实践看，在域外法查明问题上，既不宜把域外法视为法律，也不宜把域外法作为单纯的事实看待。首先，我国法院在查明域外法时，不宜将域外法视为法律。域外法与我国法院受理的某一涉外民商事

6、案件相联系，这是我国法院适用我国法律即相关国际私法规则的结果。严格来讲，域外法在作为准据法被援引时，已不是原来意义上的法律，因为某一规则之所以成为法律，是因为该规则具有所在法域赋予它的强制力。只有该规则在所在法域被适用时，其强制力才能体现出来。域外法规则脱离其所在法域而在我国被适用时，已不具备其所在法域赋予它的强制力，仅作为一般意义上的规则被引用，称之为“法律”已名不符实。该规则之所以能够确定当事人的权利和义务，是因为我国国际私法规则赋予了其此种作用。所以从我国法院的角度看，域外法已不具有原来意义上的法律属性，更不同于我国的法律，不能按“法官知法”的原则

7、要求法官像精通本国法那样去了解域外法律，如此要求在实践中也是行不通的。其次，法院也不宜将域外法视为单纯的事实。域外法是由特定的立法机构制定或者由相关的判例构成，以制定法或判例法的形式存在着，其本身不构成案件争议的一部分，但对争议的解决起着至关重要的作用。因此域外法在其产生方式、存在形式以及在案件中的作用等方面，与单纯的事实有很大的不同。不能要求法官像查明案件事实那样去查明域外法。由上可见，域外法既不是法律，也不是单纯的事实。那么如何看待域外法的性质呢？笔者认为，在域外法查明问题上，应坚持“特殊事实说”，即把域外法作为特殊的事实来查明。“特殊事实说”在司法

8、实践中表现为：域外法由当事人举证，法官在当事人查明域外法的过程中发挥积极的引导作