商法重构：在全球化背景下的思考论文

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1、商法重构：在全球化背景下的思考论文.freel)。(注：转引自朱景文：《关于公法的全球化》，载夏勇主编：《公法》第1卷，法律出版社2000年版，第189页。)通过上述方式，一国商法规则传播到其他国家和地区，从而在更广阔的领域甚至全球适用，导致商法的趋同化。从商法的演进过程看，近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种方式传播的，19世纪中叶以来，从欧洲开始扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证；英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。上述方式最大的特点是单项性，其趋同化要么取决于一国的自愿效仿，要么取决于一国的强力推行，这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性，因而是一

2、种“较弱状态”的趋同化。在全球化背景下，法律趋同方式的显著特征是具有互动性，而且这种互动性在多个维度上进行：既表现在国内法与国内法之间，也表现在国内法与国际法之间；既表现在同一法系之间，也表现在不同法系之间；既表现在商法先行国之间，也表现在商法先行国与商法后行国之间。如果说近代商法主要是在国与国之间及同一法系之间进行单向传播的话，那么全球化时代则扩展到国际法与国内法之间、不同法系之间互动传播。应当强调的是，国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。由于国际法数量的迅速扩张及自上而下传播的易行性，因此，无论就趋同化的范围还是实现效力而言，这都是一种较强意义的趋

3、同化。(二)商法边界的模糊化商法边界模糊化是指商法与公法的边界、国际法与国内商法的边界日益模糊的状态。商法边界模糊化发端于“私法公法化”，伴随全球化的推进这一趋势日益强化。从商法的演进过程看，商法经历了从纯粹私法—商法公法化—商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期，由于各国奉行自由放任的经济政策，国家在社会经济领域仅充当“守夜人”的角色，因此，这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节，与此相适应，商法是纯粹的私法规则，其制度功能是保护商人的“私权”、“私利”。就像古罗马法学家乌尔比安在建构公法与私法二分法结构时所描绘的那样：“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益

4、有关的法律”。此时，公法与私法的界限泾渭分明。然而，随着市场“垄断”的形成，竞争秩序的恶化，市场产生对国家干预的需求，于是国家开始以公共者的身分干预市民社会的自治领域，对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节，传统的政治国家与市民社会之间的界限难以厘定。与此相适应，商法制度发生了深刻变革，随着公法规范的渗透，商法已不再是纯粹的私法，而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战，商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。随着市场国际化和全球化日益加强，“二元化”的调节机制日益暴露出其局限性。首先，市场调节的各种局限性在国际市场上依然存在并可能引发更

5、严重的后果。例如，国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于有相关国家的支持更为严重。再如，市场机制的惟利性和非理性缺陷，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维·科顿在一篇文章中指出的：“全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界真正财富在迅速遭到破坏。”(注：美戴维·科顿：《全球化资本主义导致人类日益贫困》，原文发表于日本《世界》月刊1998年8月号。转引自《参考消息》1998年8月2日的报道。)其次，国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而

6、不能直接对整个国际市场实行调节。即使对各国涉外经济活动进行调节，也要考虑对方国家的政策和法律，还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此，国际化与全球化市场必然要求新的调节机制，国际调节机制应运而生并与市场调节、国家调节并行，形成“三元化”的调节格局。国际市场的国际调节需要法律予以规范和保障，而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调，这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。尽管有商法边界模糊化的趋势，但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝着具有更强的适应力、更强的理性

7、实现制度变迁。(三)商法规范的弹性化全球化市场的特征为：开放性、依赖性和变动性。上述三个特征之间存在内在联系，市场的开放必然导致国家之间市场的相互依赖，而这种依赖性又必然导致市场要素的剧烈变动。面对一个全球化市场，传统商法规范的硬直性受到严峻挑战。近二、三十年来，各国商事变法的一个重要趋向就是变硬直规则为弹性规则，使商法更好地适应急剧变动的市场的需求。商法规范弹性化的主要表现有二：一是一般条款(如诚实信用原则)的大量运用及地位的一再提升。一般条款的立法特征是不确定性(模糊性)，即其“并不对权