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时间:2018-10-25
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1、基于商法重构:在全球化背景下的思考【内容提要全球化正在引导一场大张旗鼓的法律变革运动,商法重构正成为新世纪法律变革最普遍的实践。商法重构和全球化互动发展已构成鲜明的时代特征,我国商法也应顺应时代潮流,适时重构。应当重塑品格,实现从“个性”向“共性”的转换;重构规范,实现从“规范无力”向“规范有效”的转换;建构理性体系,实现从“无序发展”向“有序发展”的转换。【关键词全球化/商法重构/商法品格/商法规范/商法体系 进世后,我国经济已全面融进全球化进程,我国商法作为市场规则的承载者,同样不能回避一个最具
2、挑战性的世纪新题目:面对全球化,我国商法应如何回应?应当看到,由于传统和计划因素的双重影响,我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达,在制度供给和现实需求之间一直存在紧张关系,而这种紧张关系随着我国的进世将日益凸现和加剧。因此,如何在全球化背景下,适时而适当地重构我国的商法体系和规则,已成为我国法律变革之重要环节。 商法变革是一个庞大的工程,涉及一系列重大理论新题目和实践新题目。本文以全球化为背景,探索全球化对商法的一般影响,进而分析我国商法的目前状况,并对我国商法重构中品格塑造、规范设计、体系
3、建构等新题目提出一些初步看法。 一、全球化对商法的一般影响 (一)法律制度的趋同化 所谓法律制度的趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致,既包括不同国家的国内法趋于一致,也包括国内法和国际法趋于一致。严格地讲,商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年,英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出:“我们正在重新发现商法的国际法,国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋向是摆脱国内法的限制,朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。
4、”(注:参见[英施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页,第205页。)可见,在“全球化”概念产生之前,人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化,跨国同一的新商人法的产生。 随着全球化时代的到来,全球市场经济的同质进程加速推进,那些促成新商人法产生的原因,在全球化背景下更趋明显,国际商事活动“非国内化”现象正融进全球化趋向,商法的趋同化趋向亦日益加强,并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。 首先,商法同一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下,国际层面
5、的立法不断扩大其调整范围,将原本属于国内法调整的事项纳进其视野,导致国内法被国际层面的法律制度替换或整合,并产生全球相对同一的法律制度。(注:参见谢岚:《“法律全球化”新题目初论》,载陈安主编:《国际经济***丛》第4卷,法律出版社2001年版,第58页。)主要成果包括:(1)国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年的《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际
6、贸易运输港站经营人赔偿责任公约》;联合国贸发会议的1980年《联合国国际货物多式联运公约》;国际同一私法协会的1983年《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》等。从实际运用情况看,上述同一立法已被国际社会普遍接受。(注:参见李双元编:《中国和国际私法同一化进程》,武汉大学出版社1998年修订版,第242页。)(2)示范法和国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《贸易仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》;再如国际同一私法协会的1994年《国际商事
7、合同通则》;国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同(评论)》、1997年《国际销售示范合同》;此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同;等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空缺,(注:参见赵承壁:《当代国际贸易同一法的发展》,《国际贸易新题目》1997年第3期。)国际贸易界制定标准合同的活动则终极导致国际贸易惯例的形成。(注:参见[英施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页,第
8、205页。)(3)国际惯例。国际商会、国际法协会和国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特征。其中,国际商会的《国际贸易术语解释通则》被以为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例,《跟单信用证同一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。(注:参见单文华:《国际贸易惯例基本理论新题目探究》,载梁慧星主编:《民商***丛》第7卷,法律出版社1997年版,第607-609页。) 其次,商法同一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域,成功
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