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1、在全球化背景下的思考入世后,我国经济已全面融入全球化进程,我国商法作为市场规则的承载者,同样不能回避一个最具挑战性的世纪问题:面对全球化,我国商法应如何回应?应当看到,由于传统和计划因素的双重影响,我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达,在制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系,而这种紧张关系随着我国的入世将日益凸现和加剧。因此,如何在全球化背景下,适时而适当地重构我国的商法体系和规则,已成为我国法律变革之重要环节。商法变革是一个庞大的工程,涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以全球化为背景,探讨全球化对商法的一般影响,进而分析我国商法的现
2、状,并对我国商法重构中品格塑造、规范设计、体系建构等问题提出一些初步看法。一、全球化对商法的一般影响(一)法律制度的趋同化所谓法律制度的趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致,既包括不同国家的国内法趋于一致,也包括国内法与国际法趋于一致。严格地讲,商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年,英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出:“我们正在重新发现商法的国际法,国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”可见,在“全球
3、化”概念产生之前,人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化,跨国统一的新商人法的产生。随着全球化时代的到来,全球市场经济的同质进程加速推进,那些促成新商人法产生的原因,在全球化背景下更趋明显,国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势,商法的趋同化趋势亦日益加强,并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。首先,商法统一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下,国际层面的立法不断扩大其调整范围,将原本属于国内法调整的事项纳入其视野,导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合,并产生全球相对统一的法律制度。(注:参见谢岚:《“法律全球化”问题初探》,载陈
4、安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第58页。)主要成果包括:(1)国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年的《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》;联合国贸发会议的1980年《联合国国际货物多式联运公约》;国际统一私法协会的1983年《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》等。从实际运用情况看,上述统一立法已被
5、国际社会普遍接受。(注:参见李双元编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1998年修订版,第242页。)(2)示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》;再如国际统一私法协会的1994年《国际商事合同通则》;国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同(评论)》、1997年《国际销售示范合同》;此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同;等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白,国际商业界制定标准合同
6、的活动则最终导致国际商业惯例的形成。(3)国际惯例。国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中,国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例,《跟单信用证统一惯例》也已为至[1][2][3][4][5][6][7][8]下一页ok3)。通过上述方式,一国商法规则传播到其他国家和地区,从而在更广阔的领域甚至全球适用,导致商法的趋同化。从商法的演进过程看,近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种方式传播的,19世纪中叶以来,从欧洲开始扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐
7、证;英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。上述方式最大的特点是单项性,其趋同化要么取决于一国的自愿效仿,要么取决于一国的强力推行,这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性,因而是一种“较弱状态”的趋同化。在全球化背景下,法律趋同方式的显着特征是具有互动性,而且这种互动性在多个维度上进行:既表现在国内法与国内法之间,也表现在国内法与国际法之间;既表现在同一法系之间,也表现在不同法系之间;既表现在商法先行国之间,也表现在商法先行国与商法后行国之间。如果说近代商法主要是在国与国之间及同一法系之间进行单向传播的话,那么全球化时代则扩展到国际法与国
8、内法之间、不同法系之间互动传播。应当强调的是,国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。由于国际法数量
