论矿业行政特许权的正当定位——基于行政特许权设置的国外经验与制度甄别

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1、论矿业行政特许权的正当定位——基于行政特许权设置的国外经验与制度甄别康纪田（湖南娄底行政学院，湖南娄底417000）【摘　要】矿业特许是矿业管制的核心制度。关于矿业活动的行政特许制度的基本功能界定：在国外，行政特许是矿山企业可以进入勘探和开采矿产市场的社会管制性行政活动，管制目标是为了公众利益的目的而普遍禁止进入矿业市场，管制实质是政府按照法律所明确的标准对企业要求进入市场的申请事项进行审查后，决定准予申请企业进入市场并在进入后对企业进行监督的行政行为；在我国，行政特许则成为政府直接分配稀缺矿产资源

2、的经济活动，而且在理论和制度方面都如此界定。我国对行政特许功能的界定，是导致政府管制错位和缺位、阻碍矿业制度科学构建的主要因素，是现行立法的一个重大失误，而且并没有被我们发现。文章基于行政特许权设置的国外经验与制度甄别通过比较研究得出，行政特许授权是严格的政府管制活动。【关键词】矿业行政特许权；社会管制；行政特许权设置；特许权制度甄别【中图分类号】D922.62【文献标识码】A　　【文章编号】1009-4997（2011）01-0108-10收稿日期：2011－01－07作者简介：康纪田（1957-

3、），男，湖南新化人，湖南娄底行政学院法学副教授，研究方向：矿产资源法。基金项目：湖南省哲学社会科学基金项目“依物权二元结构理论探索物权利用的限制”（编号：09YBB185）阶段成果。《行政许可法》颁布以后，学者对法律中的“特许权”诠释为“行政许可机关作为资源权利代表者通过实施特许的方式对有限自然资源、公共资源等资源进行权利的让渡,特许相对人通过支付一定的对价取得这些资源的所有权或者使用权。因此,特许机关作为资源的权利代表者在特许法律关系中与特许相对人形成的是平等的民事法律关系。因此,特许法律关系成了

4、民事法律关系和行政法律关系的竞合。”[1](P120-126)这种“竞合”论说明，我国《行政许可法》中特许权的双重性质是一个制度“怪胎”，是我国立法中的一大失误。本文以突出而典型的矿业特许权为例，试图透视和矫正我国行政特许权制度的乱象。一、国外矿业特许的功能区别于静态矿产物权的矿业，是指勘查、勘探、开采、挑选、冶炼矿产以及处分矿产品的同类企业行为活动的集合。《日本矿业法》在第四条明确规定：“本法律所谓之‘矿业’，系指矿物的钻探、采掘以及与此相关的选矿、冶炼和其他事业”。各国矿业法的“矿业”都是指矿产

5、物权的动态利用，不是指静态的矿产物权。国外的矿业特许权，是指可以从事矿业行为活动的市场进入管制制度，而不是矿产物权的让渡和配置。（一）矿业行政特许的功能是维护公共利益如果矿业市场缺乏必要的管制时，则私人财产所有权行使将处于不受任何限制和约束的绝对自由，以至于权利的绝对滥用而损害他人和社会整体的利益。人们认识到，财产所有权既是私人的也是社会的，所有权的行使不但不能损害公共利益，而且要为社会增加福利，这就必须不同程度地限制私人所有权的动态行使而实现所有权的社会化。因此，绝大多数的国家将所有权社会化载入宪

6、法。《智利宪法》第十九条二十四款规定：所有权应“确定源自社会功能的限制和义务。这种社会功能来源于以下社会需要：国家整体利益，国家安全，公共利益和健康以及环境保护”。矿业行政特许设置是所有权社会化的典型方式，是源于公共利益需要而直接限制矿产物权行使的微观管制。矿业活动，是自然资源开发利用中更具有“社会性”影响的行为，需要施行严格的限制，以至于一些国家将管制矿业的行政特许直接写入宪法。《巴西宪法》第一百六十八条规定：“矿床、矿山和其它矿产资源以及水电资源的勘探和开发须得到联邦根据法律颁发的批准和特许”。

7、矿业活动的社会性影响，主要是因为矿业开发时最容易给更多的相关联他人造成损害。在矿山企业产权中的矿产、建筑、货币资本、专有技术等，是由企业排他性支配的。但矿山企业产权中的另一部分，包括地下使用权、环境使用权、人力资本使用权、其他公共资源等，属矿山企业与相关联的社会他人互相利用的资源，将其称为“互有资源”使用权。区别于公共物品、共有物品以及私人物品的企业互有资源（互有物品），是企业与市场之间没有边界的开放性地带，即以互有资源为载体而连着企业与市场，特别是不能由矿业企业排他性使用的互有资源体又不能分割；资

8、源体的利用权无法界定给哪一方，只能由矿山企业与社会他人或组织互相利用；资源体的多功能使用属性的产权可以分割，企业与社会他人互相拥有同一资源体的不同产权属性；矿山企业与社会他人没有契约而又始终保持着相互性联系的关系。从这些特点来看，互有资源不同于共有资源，居民小区内的公共绿化地属共同享用对象，不存在各自分别利用其中某些功能属性的情况。但地下权与环境权以及矿产资源可持续发展的互有性是明显的，地下土地部分既是地表权的支撑体又是地下矿产权的赋存体，为地表权人和矿产权人相互利用