保证担保与物权担保并存时的责任承担

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1、保证担保与物权担保并存时的责任承担　　【摘要】本文就保证担保与物权担保并存的情况下各担保人的责任承担问题进行了探讨。作者主要从责任承担的先后以及责任分担的大小两个层次展开分析，继而从提供担保的主体、混合担保中各担保的性质、混合担保中各担保人对内、对外的承担责任及追偿权利等多个角度进行了深入的解读和辨析。同时作者认为目前我国的法律法规在对上述问题的规制上仍有改进的空间，并给出了相应的建议　　【关键词】保证担保；物权担保；第三人物保；分担约定　　债权人为了保证债权的实现，往往要求债务人提供多种担保方式，本文研究的就是在保证担保与物权担保并存的情

2、况下各担保人的责任如何承担的问题。对这一问题，我国的《担保法》第28条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第38条、及《物权法》第176条的相关规定及适用等都先后作出了规定，但前后规定多有不同，其中理论依据也大有变化，本文以下就对相关的法律规定做一分析，以期求得这种混合担保下责任承担问题的最好答案。　　一、责任承担的先后问题　　要解决的第一个问题是保证担保和物权担保是否存在责任承担的先后，法律对此问题的规定前后有变。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担

3、保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”立法者如此规定，大概是考虑到了物权优先于债权的原则：物权担保给债权人一种物权担保，而保证担保则只给债权人一种债权担保，根据物权优先于债权的原则，债权人当然要优先行使担保物权，之后才能对保证人行使债权请求权。但是这一观点却有谬误之处：事实上保证担保与物权担保并存时，保证债权与抵押物权二种权利之间并不存在谁优先之说，因为物权优先债权可比性的前提是两种权利必须存在同一标的物上，不同标的物上的物权与债权不存在可比性。　　之后的法律对责任承担的先后顺序做出了

4、不同的规定。《担保法解释》第38条规定，同一债权人既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。这里法律将第三人提供的物权担保和保证担保放在责任承担的同一顺序，但是没有说明主债务人自己提供了物权担保的情况下责任的承担是否也应一样，按照通例，既然该解释只是对第三人提供物权担保的情形对《担保法》28条做出了不同的解释，那么由债务人自己提供物权担保，自然仍应按照28的规定来处理，即债权人仍应现就债务人的担保物权优先行使权利，而后才能向保证人主张保证债权。如此理解，理由在于：“债务人是本位上的债务承担者，保证人仅

5、是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后再行使追偿权。”这可以理解为节约诉讼成本。而第三人提供的物权担保和第三人提供的保证担保，因不适用物权优先于债权的原则，所以大体上与共同保证并无二致，因而在担保责任的承担顺序上也不应有先后之分，是处于同一顺位的。　　这一看法在后来的《物权法》中得到了证实，《物权法》第176条规定，《物权法》第176条明确被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人首先应

6、当按照约定实现债权；在没有约定或者约定不明确的情况下，主债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。《物权法》第176条在《担保法解释》第38条规定的基础上，又增加了“当事人的约定”这一点，即债权人与物权担保人和保证人对责任承担的先后顺序有约定的，首先按照其约定处理，无约定情况下才按照法律规定做区分处理。这一规定充分体现了法律对当事人意思自由的尊重。　　《物权法》对混合担保下责任承担顺序的规定看似完满，但却仍有不足之处，设想：如果保证人提供的保

7、证是连带保证，则保证人与主债务人几乎处于同一地位，此际，保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律无特别惠顾保证人的必要。同一债权既有保证又有债务人提供的物的担保，债务人不履行主债务时，债权人可基于其判断，选择向保证人或物上保证人主张权利，此时法律限制债权人的选择权，强行介入本不涉及公益的事项，其制度设计值得商榷。因此，《物权法》176条应该将债务人自己提供物的担保的情形区分为两种情况：一种是此情形下保证人提供的保证是一般保证，那么债权人即应当先就债务人的抵押物实现债权无疑；一种是此情形下保证人提供的保证是连带责任保证，那么债权人应就向

8、谁主张何种权利享有选择权，它可以现就物权担保实现债权，也可以先向保证人主张保证债权，法律对此不应限制。　　二、责任大小的分担问题　　（一）当事人对责任的分担没有约定的　　在当事人