一家之言：保证与物的担保并存时担保优先行使

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1、一家之言：保证与物的担保并存时担保优先行使：汪利霞发布时间：2012-02-0315:30:21案情介绍：某银行诉称，2007年1月16日，银行与韦某签订了《个人住房借款合同》，银行贷款198000元给韦某购买某房地产开发公司开发的位于秀厢大道东段一套商品房，贷款期限为20年，月利率在基准利率水平下浮15%，按月等额本息还款。韦某将其预购的该商品房为贷款作抵押。另外，该房地产开发公司为韦某的贷款提供连带保证责任。银行依约发放了贷款，韦某也在房产部门办理了预购商品房贷款抵押登记。至2009年12月，韦某累计拖欠了银行贷款本息多期，银行催讨无

2、果，故起诉至法院，要求：解除原告与被告签订《个人住房借款合同》；韦某偿还借款本金185946及逾期利息，原告对抵押物经处置后所得价款享有优先受偿权，房地产开发公司对借款本息承担连带保证责任；房地产公司承担连带保证责任。房地产公司认为各方在借款合同中没有明确约定债权人实现债权时的人保和物保的位序，主张银行应当先实现抵押权，不足部分才由公司承担。法院审理后认为，双方签订的借款合同合法有效，应当全面履行，韦某应该偿还贷款本息185946元及利息，如韦某不能履行银行有权就抵押物所得价款优先受偿，如银行处理抵押物所得价款不足以清偿贷款本息，不足部分

3、由房地产公司清偿。法理分析本案涉及的法律问题：在同一债权上保证和物的担保并存时，如何行使担保权的问题。担保是为了确保债权实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务。我国法律规定的担保方式有五种：保证、抵押、质押、留置、定金。物的担保是以物担保债务的履行，包括抵押权、质权和留置权；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，指担保法规定的保证。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债

4、务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”本条是关于物的担保与人的担保的关系的规定。对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下，应如何处理物的担保与人的担保的关系问题,应当遵循以下原则：1．在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。2．在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。因为，如果债权人先行使人

5、的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的烦琐，节约成本的角度，债权人应当先行使对债务人的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。我国担保法也体现了这一观点，担保法第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。”　也就是说，担保物权人没有

6、权利选择优先行使物的担保或者人的担保，而必须先行使物的担保。本案中，在韦某未取得房产证之前，同一笔借款共涉及两种担保方式：一是房地产公司作为开发商替代的阶段性连带责任保证；房地产公司作为保证人对现房抵押登记之前的借款承担保证责任，二是韦某以在建期房办理预购商品房贷款抵押的期房按揭担保。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，韦某以向房地产公司购买的尚未取得产权证的在建期房向银行抵押贷款，并办理了预购商品房贷款抵

7、押登记，抵押权设立并生效，从而使银行对在建期房享有了抵押权。你可能会感兴趣：一家之言：在窗外设置烟道构成侵权一家之言：货款是否可转化为定金？此案出具的字据是借条还是担保书？保证期限届满后，保证人在催收通知书上签字的行为是否视为继续承担保证责任？一家之言：一盏永放光芒的明灯一家之言：注意打官司的风险免费(.mFFanwEN.)：工作心得收集或原创同一笔贷款既有房地产公司提供的保证，又有韦某提供期房按揭的物保两种担保方式。根据上述《担保法》第28条，由于银行与韦某、公司没有就期房按揭物保与阶段性连带责任人保在实现债权位序进行明确约定，且房地产

8、公司没有放弃物保优先权，银行应当优先行使物的担保。本案韦某是债务人，在债务人自己提供物的担保的情况下，银行应当先就韦某的抵押物保所得价款优先受偿。如果要求房地产公司先行承担保证责任，对保证人有