王翠敏：实际施工人追索工程款诉讼

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1、济南市×××类×××号实际施工人追索工程款诉讼中若干问题分析山东××××律师事务所×××9实际施工人追索工程款诉讼中若干问题分析内容摘要：实际施工人追索工程款诉讼在实践中问题较多，本文通过对最高人民法院法释〔2004〕14号司法解释的分析，明确了“实际施工人”概念及表现形式，论证了实际施工人追索工程款诉讼中被告的确立及法理基础、实际施工人追索工程款诉讼中举证责任的分配以及在诉讼中应当注意的其它法律问题。关键词：“实际施工人”工程款诉讼举证责任一、“实际施工人”概念的界定及表现形式《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称法释

2、〔2004〕14号司法解释）第4条、第25条、第26条提出了“实际施工人”的概念。但该司法解释没有对“实际施工人”的含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。《合同法》286条出现了“施工人”的概念，讲的是在工程质量存在问题或者不符合约定时，承担违约责任。承担违约责任说明合同有效，是公认的合法承包人，是总包人或专业技术分包人。为了区别《合同法》规定的合法的“施工人”本条使用了‘实际施工人’的表述方式。加上“实际”二字想表达的是无效合同，是违法违规的无效合同里实际干活的人。是转包、违法分包、9借名协议里面实际施工的人。因此，认定“实际施工人”有一个前提：即

3、只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”；有效施工合同不存在“实际施工人”。“实际施工人”表现形式有三种：①转承包人；②违法分包人；③挂靠承包人。[1]实务中，有些转包、违法分包以及挂靠承包的表现形式发生了很多变化，这些形式的“承包人”是否是“实际施工人”，值得探究。（一）公司、企业内部独立承包经营的施工班组能否认定为实际施工人内部承包，即建筑企业为增强内部活力，在企业内部组建项目部，与企业签订承包经营协议，项目部甚至班组可以寻找项目和承揽工程，公司实行承包责任制，项目部上缴一定的管理费或者承包费，公司为其提供承包工程的手续便利，项目部负责履行施工合

4、同，享有和承担合同权利义务，自负盈亏。从法律的角度讲，公司、企业内部施工班组、个人独立承包经营，进行工程施工是代表施工企业履行职务行为，其法律后果应当直接由施工企业来承担。施工企业在对外承担责任后，可以依据内部承包合同向内部独立承包经营的施工班组进行追偿。但从实质上说，内部承包和挂靠界线模糊，很难区分清楚，有些公司、企业内部施工班组、个人并非企业的员工，9对某个工程项目或分部分项工程进行承包施工，往往独立承担施工过程中的权利、义务，是最终权利、义务的承担者。是以公司企业内部承包施工为形式实现工程转包、挂靠承包施工。因此，判断公司、企业内部独立承包经营的施

5、工班组是否为“实际施工人”，最关键的恐怕要看是不是双方有劳动关系或事实劳动关系，即劳动合同关系、工资支付关系和社会保险关系，如果能证明具备这些关系，就可以认定其“内部性”。另外，经验告诉我们，由企业先行签订承包合同，再与内部项目部签订承包协议的，一般属于内部承包的较多；反之，先签订承包协议，再去投标中标签订总承包合同的，挂靠的嫌疑较大。（二）劳务承包人、分包人是否可以成为实际施工人法释〔2004〕14号司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”劳

6、务承包人、分包人由于与总承包人、分包人签订的劳务合同有效，不能成为“实际施工人”。同时，具有法定资质的劳务合同的当事人，其与承包人签订的合同也未必都有效。如，将分包的劳务作业再分包的，该行为就违反《合同法》第272条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，应属无效。那么，当劳务分包合同无效，则有法定资质的劳务承包人应当属于“实际施工人”。[2]二、“实际施工人”追索工程款诉讼中的被告法释〔2004〕14号司法解释第26条第一款规定：“9实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利

7、的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这说明，“实际施工人”既可以起诉与其有合同关系的转包人或者违法分包人，也可以起诉与其没有合同关系的“发包人”。（一）从实体角度上看，法释〔2004〕14号司法解释第26条是合同相对性理论的突破由于建筑业属于劳动密集型行业，大量农民工被吸收就业，他们虽没有资质或资质等级较低，但他们往往会想方设法挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，他们实际施工，然后以挂靠方的名义与建设单位去结算工程款。另外，一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对较多，有时

8、难以按合同约定的工期完成施工任务，于是将工程整体转包，或违法分包给一些没有资质的