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1、挑衅原则的刑法意义探析2011年11月第3l卷第6期河北学刊HebeiAcademicJournalNov..2011V01.3lNo.6挑衅原则的刑法意义探析初红漫(重庆工商大学法学院,重庆400067)[摘要]挑衅原则作为英美刑法谋杀理论中的一个重要的抗辩原则,被包含在美国所有州法律与《模范刑法典》(MPC)以及《1957年谋杀法案》中.挑衅原则在获得英美刑事立法肯定与认可的同时,也引发了理论上的广泛争议与讨论.关于"挑衅"的含义,原则适用范围及原则的法律性质等问题,论者的观点存在很大分歧.挑衅原则的性质应当是一种(
2、部分的)正当化事由,其与自我防卫形成一种包容与补充的关系,因此应当成为一种普通适用的抗辩理论.[关键词]挑衅;正当化;可宽宥[作者简介]初红漫(1978一),女,山东省烟台市人,重庆工商大学法学院讲师,主要从事刑法学研究.【中图分类号]D914【文献标识码]A【文章编号】1003—7071(2011)06—0167—04[收稿日期】201l一06—1O一,"挑衅''原则在英美刑法中的内涵及其成立条件(一)"挑衅"的含义及其刑法限制在英美现代刑法理论中,挑衅是指被害人(有时指第三者)向被告人实施的,能够且实际上使得有理智的
3、被告人暂时失去自我控制的言语或行为.因被害人挑衅而实施故意杀人的行为人,受到挑衅抗辩之保护是普通法的产物.然而,普通法在认可被害人挑衅抗辩的同时,却对挑衅的成立设定了十分严格的限制条件.在传统普通法理论中,成立被害人挑衅有着严格的限制条件,认为只有有限的几种行为才能构成挑衅,而且言辞以及因配偶承认与他人通奸而杀死该配偶或与之通奸者,均不能构成非预谋杀人罪的充分理由.此外,按照普通法的"误用的报应规则"理论,挑衅原则只有在被挑衅者意图杀害挑衅者而不是无辜第三者时才可适用.也就是说,如果A挑衅B,B杀死C,则B不能主张挑衅抗
4、辩,B应被判谋杀罪,而不是判非预谋杀人罪.普通法对被害人挑衅的严格限制,随着之后((1957年谋杀法案》的出台以及《模范刑法典》的制定,得到很大程度上的缓解.例如,《1957年谋杀法案》第3条指出,"如果在谋杀罪的指控中,存在着陪审团能够查明被告人受到挑衅一无论该挑衅是行为或言语或二者兼有——而丧失自我控带…iz-,邑力的证据,陪审团就应该确定,被告人面临的挑衅是否也足以使理智的人实施被告所实施的行为."制定法上的这些规定使得被害人挑衅不再局限于行为,而同时包含了被害人的言辞在内.此外,按照((1957年谋杀法案》的规定
5、,构成挑衅的行为或言辞不再排除是由其他人(即第三者)而不是被害人本人引起的情况.因此,如果被告人攻击的目标是挑衅者却在失去自我控制的晴况下有意杀害了无辜的第三者,被告人仍然可以受到以被害人挑衅为理由的辩护.该项规定源自于"恶意转移"理论.《模范刑法典》基本上沿用了((1957年谋杀法案》对普通法挑衅内涵的修改.例如,《模范刑法典》首先明确废除了古老且狭窄的普通法关于"充分挑衅"的分类类型,并充分认可了普通经验告知人们的东西,即言语能够像诸如身体攻击或者性不忠贞行为一样,会引起激烈的情感.其次又拒绝了以正当化为基础的普通法
6、上的"误用的报应规则",承认"恶意转移"理论的适用,并将"极端的精神或眷睛绪错乱"作为判断被害人挑衅成立的核心内容.可见,在英美法系国家刑法中,经由普通法到制定法,"挑衅"的内涵从受到严格限制的有限行为类型到包含引起行为人"极端精神或者情绪错乱"的言语在内的所有行为类型,且该行为类型并不局限于来自被害人本人,亦可以由来自于被害人之外的其他人实施.(二)挑衅原则的成立条件1.行为人受到挑衅.行为人受到挑衅是挑衅原则成立的首要条件.至于何为挑衅,英美传统的普通法以及现有的制定法均未作出明确界定,而只是通过列举挑衅行为所包含的
7、行为类型来加以规定.根据普通法以及《模范刑法典》的规定,挑衅原则通常适用于这样的被告人,当其杀死被害人出于回应:一个恶意的攻击或殴打;相互斗殴;针对被告人亲属实施的严重的暴力犯罪或者构成犯罪的性侵犯行为;不合法的拘捕;通167河北学刊2011?6奸;以及有时对被告人构成充分挑衅的言辞.此外,普通法明确将从事法律授权的行为,以及为被告人提供致人于死亡或伤害的借口的被告人煽动行为,排除在挑衅之外.2.挑衅程度的限制.在《1957年谋杀法案》颁布之前,传统的普通法认为,受到的挑衅必须足以激怒个具有正常理智的人去实施像被告所实施
8、的那样的行为法官不仅在他认为没有充分的证据表明被告事实J二受到了挑衅时,而且凡是他认为挑衅不足以影响一个具有正常理智的人时,都有权把受到挑衅的问题从陪审团那里撤回.但这一做法得到之后颁布的《1957年谋杀法案》《模范刑法典》的修正.《模范刑法典》抛弃J,之前普通法所采用的"理性人"标准,而代之以"行为人"标准,即行为
