论刑事政策视野中的“严打”

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　　论刑事政策视野中的“严打”「作者简介」北京大学法学院教授、博士生导师/北京大学法学院刑法博士生「内容提要」刑事政策是国家或执政党从宏观角度制定的具有全局意义的抗制犯罪的战略决策。随着20世纪70年代以来轻缓型的刑事政策逐渐为“轻轻重重”的复合型刑事政策所取代，“严打”政策在20世纪后半期世界各国刑事政策中占据了重要地位。作为一种具体刑事政策，我国的“严打”政策应具有目的性、综合性、针对性、层次性等特征。「关键词」“严打”/刑事政策/抗制犯罪「正文」[中图分类]DF792[成。这一中心理念也正是现代刑事司法活动中所提倡的刑法谦抑和刑法效益原则的内在要求。正是在这一理念的支配下，自20世纪50年代以来，非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的刑法改革潮流对世界各国的传统刑法产生了重大而深远的影响。非犯罪化旨在收缩法定的犯罪圈，为刑事法的调整对象确定一个恰如其分的领地，从而厘清犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为以及行政不法行为的界限。外国刑法中的传统犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，其中轻罪和违警罪所涵盖的犯罪种类繁多，且与道德违反行为、民事违法行为以及行政不法行为纠缠不清，结果使得有些国家罪名数量惊人。不少西方国家基于此种情况而进行了非犯罪化运动，向传统的犯罪概念提出了挑战。例如，1966年12月，14名德国和瑞士的刑法学教授起草的对德国刑法改革产生重要影响的刑法典草案（简称AE）的重要目的之一，就是要消除刑法的道德化，以行为破坏社会秩序的危害程度，而不以行为的不道德性作为确定行为犯罪性质的依据。[8]再如，1975年德国刑法典已删除了违警罪，其多数内容纳入《违反秩序法》，属违法行为，可处罚款。美国也有些学者建议，将刑法中的轻微犯罪从刑法中挪出去，建立行政刑法。美国联邦《量刑指南》（1987）虽未将量的因素作为罪与非罪的界限标准，但在刑罚轻重的确定上显然是一个重要考虑的因素。[9]---------------------------------------- 方博士论文：《恢复性司法研究》，北京大学2001年印行。----------------------------------------从世界刑事政策的发展趋势，我们可以看到，对持续上升的犯罪浪潮以“严打”迎头痛击，为世界各国的通行做法。这一方面说明追求社会正义的报应观念在现代社会里仍然支配着普通公众的心理，在一定程度上影响着刑事政策的价值取向，对刑事立法、刑事司法和刑事执法活动产生着或轻或重的压力，从而说明脱离了以报应为基础的社会正义观念的刑事政策是不现实的。另一方面，我们无法回避的又一现实是，追求功利的心理对刑事政策制定者的作用也是不可低估的，“事实上，离开了现实的阶级统治、法律秩序、社会利益等功利目标，国家也就失去了行使刑罚权的内在动力，迄今为止，单纯以满足社会正义要求和罪犯赎罪感为己任的刑罚几乎是不存在的。国家对罪犯行使刑罚权发挥报应功能以外，必还有其功利目标选择。”[13]因此，我们无法阻断历史的惯性，也无法摆脱现实的选择。由此决定了对“严打”的过分指责是没有道理的，我们所做的应该是理智地善待“严打”，在刑事政策视野中给予“严打”以准确的定位。首先，作为一种刑事政策，“严打”应具有目的性。如前所述，刑事政策的目的是抗制犯罪，包括控制犯罪态势、改造已然罪犯、预防各类犯罪三项内容。“严打”是一项具体的刑事政策，其目标应定位在控制犯罪态势上。犯罪的成因决定了犯罪作为一种社会的正常现象其本身是无法避免的，我们无法将消灭犯罪的“理想”寄希望于“严打”。“严打”所给予我们的仅仅是将犯罪控制在民众可以容忍、社会可以承受的限度内。况且，即使这一目标的实现，也需要予以有效的配合——需要我们对犯罪现象增加宽容度和忍耐力。依靠“严打”控制犯罪态势须把握两点：一是惩罚犯罪的及时性。即尽量缩短犯罪实施与刑事司法运行之间的时间间隔，增强刑事司法的权威，提高“严打”的司法效率；二是犯罪惩罚的不可避免性。即尽量缩短发案率与破案率之间的人为差距，破除犯罪人的侥幸心理，树立权威的刑事司法，展示“严打”的司法效益。其次，作为一种刑事政策，“严打”应具有综合性。综合性是刑事政策的一个显著特性。“严打”的综合性是指要将“严打”视为一个由多方参与的系统工程。作为系统工程的“严打”主要包括三方面因素，即“严打”前因素、“严打”中因素和“严打”后因素。 “严打”前因素主要考虑为刑事司法活动提供周密的法网支持。法网粗疏，虽欲“严打”而无据；法网严密，方可严惩不贷，也才有可能达到一种“不打而治”的境地。特别是在我国经济转型、社会转轨的大变动时期，严密刑事法网比单纯加重惩罚力度更能取得遏止犯罪的功效。“严打”中的因素主要考虑刑事司法机关的通力合作。合作的前提是各司法机关各司其职，合作的过程是相互制约，合作的原则是从实体到程序都不能逾越法律的界限。“严打”后因素主要考虑巩固“严打”成果。其中重要的一点即是依靠社会力量做好刑满释放人员的安置工作，使其能够回归主流社会生活，而不至于使其回归反社会的、非主流的社会生活。当然，做到这一点远比单纯的打击要艰难得多，因为“刑事政策极其严重的困难之一是，我们尽力使犯罪人能够适应社会，其本人也恢复了信心，尽管如此，这些犯罪人却发现对他们的真正惩罚是在他们走出监狱之后才开始的，社会排斥他们，使他们的全部生活都由犯罪打上了烙印。”[14]第三，作为一种刑事政策，“严打”应具有针对性。刑事政策因犯罪而“生”，故而，刑事政策也要为犯罪而“活”，即适当调整。这种调整的形态之一便是基本刑事政策与具体刑事政策的分野。基本刑事政策在较长时期对抗制犯罪起主导作用，而具体刑事政策则是在某一领域或某一阶段对抗制犯罪起作用。“严打”针对的首先是起始于上世纪中期以来的犯罪浪潮，而犯罪态势有高潮必有低潮，所以，“严打”政策只是特定阶段针对特定领域的一项具体刑事政策。具体刑事政策会因各国具体国情的不同而有较大差异，其趋同的可能性较小。但就“严打”政策而言，有一点各国却是基本一致的，即“严打”的对象应局限于严重刑事犯罪。严重刑事犯罪的外延，各国也基本上定位在严重暴力犯罪、有组织犯罪、流窜犯罪、涉枪犯罪以及新近较为猖獗的恐怖组织犯罪。[15]所以，从严格意义上说，“严打”政策应受制于“轻轻重重”政策，或者说，其仅仅是“重重”政策的具体形式。就我国而言，我们以往的“严打”过分强调“重重”的一面，忽视甚至抹杀了“轻轻”的一面。这既与我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策不符，也违背了“严打”应具有的针对性。我们认为，“轻轻”与“重重”在我国应是均衡发展的，我们既不能“以轻为主”——这不符合我国目前的犯罪总态势，也不能“以重为主”——因为重刑主义和刑罚至上观念在我国已沉淀得太久。所以，明智的选择应是“轻轻重重、轻重兼顾”。 第四，作为一种刑事政策，“严打”应具有层次性。这里的层次性是指具体刑事政策包括定罪政策、量刑政策、行刑政策三个层次。“严打”作为一项具体刑事政策，也应贯彻到定罪政策、量刑政策和行刑政策之中。从定罪方面看，我国新刑法的罪名数由原来的130余个增至413个，可以说，犯罪化是我国新刑法在定罪政策上的主导取向。结合我国经济、社会大变动的实际，我们认为，这种主导取向本身就是惩办与宽大相结合及以“严打”等刑事政策的体现，因为“刑法的刑事政策化，是本世纪刑法发展的趋势。刑法的修订要全面贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。修订后的刑法，其社会价值和国际反响的状况主要取决于修订时能否全面贯彻这一刑事政策以及贯彻的程度。”[16]此外，新刑法确立了罪刑法定原则，它规制着在定罪方面贯彻“严打”政策须依照刑法典业已厘定的罪名进行罪与非罪的量化，不能突破刑法典另设新罪。从量刑方面看，刑法典赋予了审判人员一定的自由裁量权，使“严打”政策在此体现得最为突出。在量刑中，贯彻“严打”政策关键是把握好“从重处罚”的尺度。对此，学界有不同的看法，[17]其中争议的问题主要有二：一是如何确定法定刑范围；二是如何确定从重处罚的参照物。对第一个问题的分歧点在于：是按照犯罪构成类型确定法定刑幅度，还是按照罪名确定法定刑幅度？我们对此主张按照犯罪构成类型确定法定刑幅度。因为新刑法中一个罪名配置一个法定刑的条文数量极其有限，对大多数犯罪而言，由于其社会危害性程度相差较大，立法者往往将其规定了基本构成类型和派生构成类型，配置轻重不同的法定刑。对这类犯罪，只有首先认定犯罪行为符合哪种构成类型才能找到相应的法定刑幅度，明确对其量刑的范围。第二个问题其实是如何寻找“从重”的基准，我们赞同从重处罚的参照物是“不从重处罚”，即首先科学量定某一具体犯罪在不具有从重处罚情节时应该判处的刑罚，而后在此基础上适当从重。从行刑方面看，“严打”政策的贯彻应是“严格执法”。这是我国“严打” 政策三个层次中基础最弱、亟待加强的一个方面。因为目前我国对刑罚及非刑罚方法的执行无论在执行方法、执行手段、执行标准甚至执行主体上均未有统一、明确的刑事立法，严重影响了“严打”政策的效果。这一问题已引起学界的重视，有学者从刑事法律体系一体化的角度，提出制定一部统一的刑事执行法典的建议。[18]我们相信，理论上的探讨将会推动刑事执行立法的进程，从而为“严打”政策的完善提供智力支持。「