论我国反垄断立法中的域外适用制度

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1、论我国反垄断立法中的域外适用制度内容摘要：反垄断法的域外适用是目前各国反垄断法发生冲突的主要因素之一，也是在Osakeykitov.ECmission案中，虽然支持了欧盟委员会的决定，但是并未接受其适用欧盟竞争法于域外行为的根据——效果原则，而是采纳履行地原则。其他一些国家的反垄断法，如俄罗斯1995年修订后的《关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律》第2条、1998年修订后的《保加利亚共和国竞争法》第2条第1款也都规定了各自的域外适用效力。就连一些过去对美国反托拉斯法的效果原则持坚决抵制态度的国家如英国、加拿大和澳大利亚，不仅开始在一些涉及反垄断法域外适用的案

2、件中与美国政府进行合作，而且在修订本国反垄断法时也增加了域外适用的规定，尽管有的没有明确使用效果原则这一概念。经济合作发展组织(OECD)在对其成员国竞争法的推荐意见《竞争法基本框架》中也指出，竞争法应适用于所有在国内产生实质性影响的事件，包括境外发生而在境内产生了后果的事件。[5]这说明，主张反垄断法的域外适用已经成为各国反垄断法的普遍作法。二、我国反垄断法域外适用制度的选择随着经济全球化的趋势日益明显，随着我国正式成为世界贸易组织的一员，我国将更大规模和更加频繁地参加到国际经济贸易中去，国际市场的垄断行为尤其是跨国公司的垄断行为对我国市场的影响日益明显，尤其是

3、国际卡特尔和跨国公司的大规模并购。例如，某日本公司与某法国公司是世界上生产某种特殊化学产品的主要厂家。日本公司已在中国开办生产该产品的企业，在中国境内无竞争，获利丰厚。法国公司打算在中国投资办厂生产同样的产品。日本公司得知该消息后，因害怕竞争者进入中国市场后影响其收益，遂在国外与法国公司协商，以给其一定的好处为代价，换取对方不再进入中国市场的承诺。[6]被欧盟否决的美国通用电器与霍尼韦尔合并案和几乎遭欧盟否决的美国波音与麦道兼并案，虽然都发生在中国境外，但同样也都对中国市场产生了重大的影响。因此，只有规定我国反垄断法的域外效力才能在对外开放中更好地维护我国的主权和

4、经济利益。另一方面，在其他国家(尤其是我国的主要贸易伙伴)已经规定了其反垄断法域外效力的情况下，我国也需要采取相对应的措施，以免在国际贸易活动中处于不利的地位。况且，国际社会对反垄断法的国际统一和协调虽已作过努力，但尚未产生出、并且预计在短期内也难以产生出一个具有正式国际约束力的统一竞争规则，在这种情况下规定国内反垄断法的域外适用，不仅是被迫采取的对等措施，而且可以起到对国际经济贸易中垄断行为进行管制，维护国际竞争秩序的作用，还可以在一定程度上起到促进国际反垄断统一立法的作用。基于此，我国在制定反垄断法时规定其域外适用效力几乎是必然的选择。正像德国梅斯特梅克教授所

5、指出的：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”[7]在目前国际上建立统一的反垄断法还是一件艰难的事情的情况下，“为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益，各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法”。[8]因此，在我国制定反垄断法时应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为。这里的问题是，依据什么原则以及如何合理确立我国

6、反垄断法的域外适用问题。因为，我国反垄断法在规定其域外适用效力时，既要维护本国的主权和经济利益，同时也要顾及别国的主权、经济利益和国际经济贸易秩序，尽量避免片面的、极端的作法而引起不应有的法律冲突。由于上述部分行为理论和行为归属理论在本质上都是依据当事人在本国内实施的垄断行为而行使域外管辖权的，因此依此确认本国反垄断法的域外管辖权应该没民商经济法学民经济法学之反垄断法研究有问题。例如，实施垄断行为(如卡特尔协议)的外国当事人中有一部分或者有一方的行为是在中国境内实施的，或者通过其分支机构在中国境内实施的，就可以依此原则域外适用我国反垄断法追究那些外国企业或者外国母

7、公司的责任。我国于2003年3月由原外经贸部(现为商务部)等部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第21条就存在这样的情形。该条规定：境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定：(1)境内并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;(2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;(3)境外并购一方当事人及其关联企业在

8、中国的市场