论诱惑侦查的法理正当性

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1、论诱惑侦查的法理正当性论诱惑侦查的法理正当性　长期以来，我国学者对诱惑侦查是否具备法理正当性进行了长期的论争与探讨，各派学者从不同的价值立场出发，分别论证.L.了诱惑侦查的法理正当性和弊端性。从争论的情况来看，要认同诱惑侦查的正当地位，必须进一步追问其正当化的法理基础。通过梳理各方论点发现，要判明诱惑侦查是否具有法理正当性，不可避免地要回答以下几个问题：第一，为何诱惑侦查包含的侵权行为具有一定的许容性？第二，为何在其他情形下可能视为违法甚至犯罪的行为具有一定的许容性？第三，为何对尚未真正实施犯罪的对象采取主动性的侦查具有一定的许容性？第四，为何采取欺

2、骗及诱导策略具有一定的许容性？第五，为何可能违背罪责自负原则的行为具有一定的许容性？　　一、关于诱惑侦查包含的侵权行为具有一定的许容性的质疑　　可以从公民权利的相对性和公共利益在一定条件下的优先性予以解释。公民基本权利受宪法保护不得随意侵犯，但从来都没有绝对权利，为维护公共秩序或避免紧急危难时可合理限制公民权利，即公民需要让度一部分个人权利，这符合大多数人的利益。就诱惑侦查可能影响公民意思自决的自由而言，为了重大国家刑事追诉的利益（排除高度的社会危害以建立法秩序），对于嫌犯的个人利益（例如，意思形成的真实自由）的破坏，应可以被容许。就诱惑侦查可能侵犯

3、公民的隐私权来说，国际人权法理学认为隐私权不是一个绝对价值，如果出于侦查犯罪的目的，只要满足必要性和合比例性检验标准，秘密警务就是合法的。倘若出于侦查某些严重犯罪的目的，诱惑侦查的侵权性只要没有超过必要与合理的限度，应当可以容许。　　二、关于在其他情形下可能视为违法甚至犯罪的行为具有一定的许容性的质疑　　笔者认为可将诱惑侦查中采取的在其他场合可能视为违法甚至犯罪的行为看作正当化事由，从而取得正当性。在诱惑侦查中，侦查人员难免会在一定程度上采用某些特殊方法，比如劝说、诱骗或者一定程度帮助、参与犯罪活动，这在通常情况下可能被视为犯罪行为。但如果对这些行为

4、一律追究刑事责任，则可能妨碍正常的犯罪侦查。对于这些侦查行为的许容性，笔者认为可借用刑法学上的正当化事由理论加以解释。正当化事由是指在具体事件中，两个法益发生了只能保护其中一个的情况下，通过牺牲较小法益而保护较大法益的情况。在合理的诱惑侦查中，尽管侦查人员实施的某些行为与犯罪存在形式上的相似性，但因为这些行为构成正当化事由从而具备合法性质，对此需在定罪过程中予以排除。正当防卫、紧急避险是各国公认的正当化事由，但正当化事由决不止于这两种，刑法中正当化事由的范围是极其广泛甚至是无边无际的。有美国刑法学者持类似观点，认为执法人员实施诱惑侦查之正当化职责，关

5、联到邪恶情事之选择。当环境压力使某人为邪恶情事选择时，对其所带来较低程度之恶害，系为避免较高程度之恶害之代价时，法律以之为优先。此刑事责任之例外，可由自我防卫与防范他人辩护作为支持，此原则提供执法正当化之支撑基础。两位学者将执法正当性视为一种抗辩，这样，执法人员在追求执法目的时就可以避免因此而获罪。　　三、关于对尚未真正实施犯罪的对象采取主动性的侦查具有一定的许容性的质疑　　笔者认为可从警察职责和侦查权本质予以解释。德国学者卡尔海因里希福里奥夫认为，今天我们所谓警察一词的一般意义是指那些目的在于维护公共安全和秩序，防御危及它的危险并清除已经出现的障碍

6、的国家活动。就其本质而言，警察就是防止危险。既然传统侦查方法对某些严重危害性犯罪难以奏效，那么诱惑侦查作为主动型的预防性抗制手段，着眼于预防犯罪、防止危害，将侦查提前到前嫌疑阶段，正是警察职责和侦查权本质所导出的必然逻辑结论，也是符合社会公共利益的。立足于犯罪预防，正是诱惑侦查取得正当性的一个重要理论根据。正因此，诱惑侦查具有了防患于未然的性质，成为一种迥然有别于传统回应型侦查手段的预防性侦查措施。也正因此，学者认为诱惑侦查是公共部门的一种预防犯罪机制。波斯纳法官曾以采用假买手段侦查毒品犯罪为例，对此加以形象说明：最为通用且奏效的策略是派密探去向毒品

7、商购买麻醉剂，然后将其作为现行犯抓住并提起诉讼。法律应该惩罚这种无害行为好像很奇怪，因为将麻醉剂出售给而后将之销毁的密探对任何人都无害。看起来好像是，唯一重要的可能是将购买所花的钱从销售者处取回来。但其理论基础还是预防犯罪。这一行为是无害的，但只要是毒品商不被查获，他就完全可能进一步从事非法销售。　　四、关于采取欺骗及诱导策略具有一定的许容性的质疑　　笔者认为，只要经过合理限制，诱惑侦查采取的诱导性、欺骗性策略并未超越人们公认的道德底线。各国学说及实务普遍承认，圈套策略是一种对付犯罪的有效且必要的手段。就诱导性策略而言，学者认为，有些犯罪利用传统侦查

8、手段难以侦破，就需要特殊的激励技巧，如果特定的犯罪通过回应型执法技术很难侦破，那么我们唯一的选择就是为犯罪提