论基尔克法人有机体说的法理内涵和政治旨趣

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1、论基尔克法人有机体说的法理内涵和政治旨趣论基尔克法人有机体说的法理内涵和政治旨趣　　在我国，无论是法学界还是政治学界，基尔克（OttovonGierke）都严重地被忽视了，这位德国日耳曼法学派的祭酒，学说汇纂学的伟大反对家，民间自治团体的坚定卫士，世界性百年学术论战的旗手，英美政治多元主义的先驱，只是在一些教材和论著中零星出现他那模糊的身影，到目前，即使将政治学界也算上，关于他的学术论文只有区区三篇。更可叹的是，不仅英雄寂寞，基尔克还广受误解，正如美国学者安东尼布莱克（AntonyBlack）在上世纪90年代所介

2、绍的基尔克在英美国家的境遇一样，在许多学者看来，基尔克是集体主义的辩护士，甚至与法西斯有着某种联系。　　本文将聚集于基尔克最主要的学术贡献之一法人实在说，梳理其任务和内容，然后揭示该说在当时的意义和后来的影响，特别还要指出该学说对于当前我国的启示，同时也为还原真实的基尔克提供一点线索。　　一、基尔克的任务　　基尔克的学术任务是双重的，从法学学术立场来看，基尔克的全部研究都与当时罗马法学派和日耳曼学派的长期学术论争有关；而从政治学立场来说，则与当时德国政治社会结构以及政治理论上的论争密切相关。可以说，本文由.L.收

3、集整理正是这两种学术谱系的交集，预定了基尔克学术的最初动机与最后的结论。　　（一）日耳曼法学派的未竞事业　　基尔克的法人理论最初源于其博士导师贝塞勒（GeorgBeseler）的相关研究，而后者是日耳曼法学派的主力干将之一，贝氏于1843年发表《民族的法律与法律人的法律》，提出民族的法概念，指出民族的法就是现实的、在社会中存在的法，猛烈抨击罗马法学派的专家法对日耳曼固有制度的侵蚀与破坏。贝氏的指责遭到罗马法学派普夫塔、蒙森等人的激烈反弹，致使原本闷烧着的历史法学派冲突起火燃烧，罗马法学派与日耳曼法学派的矛盾由此明

4、朗化，法学研究不再是单纯的学术探讨，而是上升到国家认同和民族认同层面的重大路线问题。　　对立虽然公开化，但是在法律学术的积累与系统化方面，日耳曼学派明显处于下风。为此，该派学者纷纷怀着高涨的民族热情忘我地投入到日耳曼法律资源的发掘和整理之中。在这一背景下，贝塞勒出版了其名著《德国普通私法的体系》，该书的主要贡献有二：一是致力于日耳曼法的体系化；二是进一步论证了他在《民族的法律与法律人的法律》中提出的德意志法的团体性思想，初步阐述了法人实在说。基尔克继承了贝氏师这一研究进路和学术任务，将团体性作为日耳曼法最基础、最

5、根本的特征而非具体制度，充满激情地投入到对日耳曼合作团体的历史发展的研究中来。几乎持续一生的四卷本鸿篇巨制《德国合作团体法》并不仅仅是为了剪掉法人拟制说这一罗马法学派枝桠，而是企图通过对日耳曼法历史素材的系统构建以及日耳曼法视角下对希腊、罗马法材料的重新诠释，实现对整个罗马法学派的迂回式学术大包抄，进而拨出罗马法学派这棵大树。　　（二）跳出现代化的陷阱　　基尔克创作的时间主要始于1870年，在这期间，德国社会发生了巨大变化。一方面，德国已经完成统一，在国家经济实力高速增长的同时，失去封建割据势力牵制的国家权力也在

6、空前膨胀，在对打击分离势力、控制天主教徒、镇压工人运动和实施一系列社会经济政策的过程中，德国渐渐演变为一个中央集权式的现代全能国家。另一方面，随着工业革命的深化，德国的社会结构也发生了巨大的变迁。基尔克认为，随着封建庄园的没落，德国合作团体在经过漫长的沉睡之后，将会再次醒来，并在自由结社的基础上再次走向繁荣。事实表明，在基尔克时代，经济性团体如公司、合作社，社会性团体如各种行业协会、工会，以及政治性社团起到了越来越大的作用，它们与许多古老的法人团体如城镇、乡村、公社一样，通过制定、实施各种规章制度有效地规范了内部

7、秩序。然而全能国家的发展，使得这种自生自发秩序越来越受到挤压，因此，政治国家与市民社会中间团体的冲突也越来越激烈。　　从知识谱系上来说，基尔克以前的主流政治哲学家包括霍布斯、卢梭、黑格尔以及法学家如萨维尼、耶林等都坚信，确保个人自由的必由之路是增强国家的权力，到了19世纪，这种观念几乎成了一种信条。而基尔克却追随约翰密尔、托克维尔的政治哲学，敏锐地觉察到即将到来的现代社会所隐藏的危机，这就是在君主专制国家所酝酿的，而为法国大革命所实现的现代国家的无限权力。他们认为，伴随着现代经济的发展与技术的提高，国家统治社会、

8、控制个人自由的能力也在空前地增强，消除了封建枷锁的所谓自由的个人却不得不孤立无援地面对全能国家，这就是现代化的陷阱。　　如何对抗高度集权的现代国家？托克维尔等人将目光转向了自由结社，他们都重视社会团体对于国家权力的抗衡和缓冲作用，托克维尔甚至说：在民主国家，结社的学问是一门主要学问。其余一切学问的进展，都取于这门学问的进展。基尔克从一定意义上接过了托克维尔的学术使命，他系