论萨维尼法人代理说的政治旨趣和知识谱系

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1、论萨维尼法人代理说的政治旨趣和知识谱系前言我国民商法学界一般认为，代理说（Vertretertheorie）起源于罗马法，由近代德国法学家萨维尼系统阐述，其主要内容是：法人机关是法人的法定代理人，法人机关对法人居于其代理人的地位，对外发生代理人与被代理人的关系。法人机关的行为并非法人自身的行为，而是为法人从事行为的机关的自身的行为，所以机关的行为仅仅作为拟制的结果，才视为法人自己的行为，其效力及于法人[1]。但是，这种认识却不能具体地解释以下问题：代理说如何源于罗马法？萨维尼将法人机关视为法人之监护人，这一主张背后的深层逻辑又是什么？

2、萨维尼主张法人不能承担侵权责任和刑事责任，而由代表人承担责任的真正用意何在？代理说的现实基础和思想背景又是什么？当前，伴随着国有企业改革的推进、事业单位改革的展开、公司治理问题的兴起以及社会团体的蓬勃发展，民商法学者已经关注团体内部权力特别是代表权力的配置与限制问题。（注：参见：石慧荣.法人代表制度研究[J].现代法学，1996（4）：80；方流芳.国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突[J].比较法研究，1999，（4）；蔡立东，孙发.重估“代表说”[J].法制与社会发展，2000，（1）：31；张从容.论法人代表制[J].暨南学

3、报哲学社会科学，2000，（5）：87.；马俊驹.法人制度的基本理论和立法问题探讨（中）[J].法学评论，2004，（5）：37－39；胡家强.我国公司法人代表制论纲[J].山东大学法律评论，2007，（4）：72；张力.古罗马法中家庭的主体性质争议及其启示[J].浙江学刊，2008，（3）.）而在当年的法人本质大论战中，这些问题一直是论争的焦点，因此，对于传统民法学说——法人代理说进行挖掘清理也具有重要的现实意义。从学术层面来说，学界对于代理说的模糊认识并非个例。由于我国的民法文化和学术是从大陆法系继受而来，相当一部分学说的源头就静

4、静地躺在外国已无人问津的黄卷枯页之中。但是，部门法学研究往往侧重于部门法上的制度构建，而不注重学术自身的体系和完善，所以，一方面，学界缺乏对于这些“说”的原始文本的全面解读和深入分析，致使学说自身的整理和批评受到抑制；另一方面，学说的意义被框定在现行部门法的天地里，致使其超越部门法的原初意蕴被遗忘，在这种情况下制定的具体制度往往过于封闭和孤立，缺乏统筹。因此，正本清源地梳理民法的学术基因，进行系统性的学说批评就有了特别重要的意义，也惟有如此，才能促进民法概念和文化的本土化。一、法人——法律上的残疾人作为罗马学派的一代宗师，萨维尼的代理

5、说主要体现于其晚期作品——1840年出版的《现代罗马法体系》第2卷（以下称《体系》II）中。在该卷法人部分，萨维尼首先阐释了拟制说的思想：法人是一个国家拟制出来的仅仅享有财产能力的主体。不过，萨维尼认为，这只解决了法人的权利能力问题，法人不仅具有抽象的财产能力，而且还要通过可操作的行为实实在在地取得权利并承担义务[2]，那么这一过程是如何实现的呢？他说：暂且不论特殊的家庭关系和其他一些不太重要的个别情形，单就财产权来说，它不会自动产生，只有通过行为才能取得。而行为会预示一个能够思考和形成意志的人，而仅仅是个拟制的法人则不会有此情形。于

6、是就产生了一个关于主体的天然矛盾，这一主体具有财产能力却不能满足取得财产权利的必要条件。在许多自然人那里，也有相同的矛盾（尽管在较小的程度上），特别是未成年人和精神病人，由于他们具有最广义的法律能力但又完全没有行为能力。当这种矛盾出现时，就必须通过代理（Vertreten）这种人为的机构（Anstalt）加以解决。在缺乏行为能力的自然人那里，代理是通过监护制度进行运作的；在法人那里，代理是通过法人章程进行运作的[2]（P209－210）。可见，在萨维尼眼中，法人不过是个法律残废。这一结论就决定了法人代表人制度的基本方向，即代表人地位的

7、独立性和法定性。二、代表人——法人的监护人按照萨维尼，法人代表是法人的机构（Anstalt），需要注意的是，在此他采用了Anstalt一词。在讨论代理说之前，萨维尼曾经将法人分为团体法人和机构法人，其指称后者的德文词汇正是该词。而基尔克则以Organ（器官）一词指称法人内部机关，意在借“器官”既不能外在于人体，也不能脱离人体而独立存活之属性，以表明机关对于法人团体的内在性和非独立性[3]。两相比较，可以看出，萨维尼并没有仔细区分法人机关和机构法人的差别，在他那里，法人机关和机构法人一样，都是一种外部化、独立化的组织，法人机关与法人的关

8、系不是内部关系，而是一种外在化的平行关系，从逻辑上说，这为法人机关独立承担法律责任而非由法人为其机关的职务行为承担责任埋下了伏笔。萨维尼接下来以大量的篇幅论证法人作为一个抽象的观念存在，既无意志，也无行为能力，因此，法人