论法教义学与价值判断（上）——以民法方法为重点

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1、论法教义学与价值判断（上）——以民法方法为重点关键词:法教义学/价值判断/功利主义/法和经济学/先验伦理/康德哲学/侵权和违约的竞合/实际履行内容提要:法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行

2、法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。法教义学必然是建立在特定价值基础之上。哲学与社会科学为法律制度提供了解决应然问题的框架，是民法上价值判断的依据。在价值判断的问题上，功利主义与先验伦理哲学的影响最大。相比哲学而言，尽管“法与社会科学”的研究日益兴盛，但社会科学本身仍不足以成为法律上价值选择的最终依据。目录论法教义学与价值判断.1中文摘要.2引言.3一、法教义学.3（一）概念与功能.4（二）法教义学与价值判断的关系.61．法教义学与价值判断的联系.72．区分价值判断与法教义学的必要性.73．价值判

3、断的论证规则.9（三）应用：以驴友案为例.101．案情与审判要旨.102．法教义学分析.11（1）合同解释与免责条款.11（2）侵权行为的违法性.113．价值判断分析.12二、价值判断的依据.13（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例.141．法律史.142．法和经济分析.15（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例.161．功利主义哲学.162．先验伦理.18（三）应用：以实际履行为例.201．信赖利益理论与功利主义哲学.202．效率违约.213．先验伦理.214．小结.22三、结论.22Abstract23引言从最

4、初影印和转述台湾地区的其四，必须认识到不同价值的不可比性。终极的价值伦理一定是超验的，而基于超验的认识是无法被用来论辩的。[50]因此，价值的判断仅在其体系内部有意义，跨越体系的价值比较如“公平对效率”、“自由对福利”等争议只会陷入“关公战秦琼”的困境。（三）应用：以驴友案为例1．案情与审判要旨2006年7月7日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用AA及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地

5、势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，连场大暴雨导致山洪爆发，骆某被冲走并死亡。骆某的父母认为梁某及同行的其他成员对骆某之死负有责任，提起诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。2006年11月22日，广西南宁市青秀区人民法院作出一审判决。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）与其余11名被告按2.5︰6︰1.5的责任比例承担赔偿责任。主要的理由包括：其一，我国尚未建立户外探险活动相关的制度和法律规定，如发

6、生人身损害事故，没有责任认定机制。而事后责任追究制度的缺失，会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。其二，参与人虽约定相互间不对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。其三，应根据各参与人在有关户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任。其中组织者要尽较重的注意义务，要承担较多的责任。其他参与人盲目跟组织者前往，既没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，对风险

7、认识不足，均存在过于自信或疏忽大意的过失，主观上亦有一定过错。第四，对于死者而言，在团队中既未完成自救的义务，也未完成救助他人的义务，故其在本案中应承担比除梁某之外的11名被告更重的责任。[51]2．法教义学分析（1）合同解释与免责条款法院没有说明《合同法》的哪一条规定否认了当事人自愿签订的免责条款的效力，只是泛泛地“依据合同法的有关规定”，所指的似乎是《合同法》第53条第1项。其实该条文写得很清楚：“下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的……”。特别强调的是一方“造成”他方的损害，而不是一方要为他方所遭受的来自第三方的

8、损害负赔偿责任。也就是说，这一条免责条款的适用对象主要是风险来自对方当事人的故意或过失而不是来自外部环境的情形，即主要适用于双方合同而不是协同合同。协同合同中的各方当事人系共同面对某项风险，或共同完成某项事业，其所面临的风险主要来自外部，不存在一方免除对另一方责任的问题。而且，从判决书的描