论法教义学与价值判断（上）——以民法方法为重点论文

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1、论法教义学与价值判断（上）——以民法方法为重点论文关键词:法教义学/价值判断/功利主义/法和经济学/先验伦理/康德哲学/侵权和违约的竞合/实际履行内容提要:法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格

2、执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。法教义学必然是建立在特定价值基础之上。哲学与社会科学为法律制度提供了解决应然问题的框架，是民法上价值判断的依据。在价值判断的问题上article/default.asp?id=35418，最后访问时间：2007年11月10日。47王轶，前揭2，页114。48目的理论更多是一种工具，其本身并不能提供一种“应然”的判断。毕竟“目的”究竟是何种道德、伦理或者其他考虑，还是未定事项。49如我国《合同法》第4条、第7条。50维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，北京：

3、商务印书馆，2002年，页102。51见该案判决书。52见该案判决书，页10页。53GrantGilmore,TheDeathofContract,Columbus,OhioStateUniversityPress,1974,pp.87-99.54王泽鉴：《侵权行为法（1）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，页242。55王泽鉴：《摔跤游戏之违法性》，《民法学说与判例研究》（第1卷），中国政法大学出版社，2003年，第396页以下。56法院也论证了“违法性”：“被告梁某向每一位队员都收取了60元的活动经费，虽名为AA制

4、，但在其未能举证证明此次活动没有任何应予又不曾退款给队员的情况下，应推定其行为在一定程度上具有营利性质，又因其不具备进行营利活动的资质，故其行为具有一定违法性。”虽然不值一驳，还是稍作说明：首先，法院显然是混淆了营利和劳务费的差别：以常人的眼光来看，负责出车、安排为期两天的登山郊游活动，向每人收60块钱，似乎很难构成营利，其“推定”毫无根据；其次，多人结伙出游也需要资质？而且，即使是从事营利活动，法律并无明文限制，为何一定需要资质？最后，退一步讲，有无资质以及是否违反资质管理规范，和本案中的侵权行为所要求的违法性似乎也并无直

5、接关联。57Picker,VertraglicheunddeliktischeSchadenshaftung,JZ1987,1041(1052,1054).58详见许德风：《对第三人具有保护效力的合同与信赖责任》，《私法》，北京：北京大学出版社，2004年第8卷，页253－291。59在《新京报》3月13日刊登的一封读者来信中，有读者还“希望相关部门尽快对于这种自主游活动进行规范，包括对组织者的身份的认证制度，对参与者的责任划分制度等等。”《“驴友”遇难责任谁担？》，《新京报》3月13日，第A02版。TAG：