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1、理性与经验的弥合——中国刑罚改革中的认识论与方法的论文关键词:刑罚改革理性经验内容提要:我国正在经历社会转型,在社会矛盾比较突出的今天,如何利用好刑罚,发挥刑罚的积极效用,尽可能避免其消极影响,就显得尤为重要。对于今天这样一种局面,因时因势进行刑罚改革,即是对社会现实的一种积极回应。在对我们既有刑事法制进行诊脉自疗的同时,还要积极吸取西方法治发达国家的有益经验,尤其是其刑罚改革的方法论。当然,在吸取经验过程中要注意“水土不服”问题。近来关于刑罚改革的探讨,虽然还没有形成大的气候,但是其“燎原”之势却呼之欲出。实际上,进入新世纪以来关于死刑问题、社区矫正、劳动教养等问题的热烈探讨,都可以纳
2、入到刑罚改革这一大的视野中考察。显然,刑罚改革,并非单纯地就实体法中刑罚种类、量刑制度、执行制度进行一种“形式”的改良,而是以刑罚为主轴兼顾实体法与程序法的一种整体性的制度革新。由于刑事法调整社会关系的广泛性和片断性使然,刑事法必然因应社会结构的变迁而变化,政治、经济、文化的演变都会或多或少在刑事法中看到影子。刑事法是如何运用刑罚权的法律,它对社会关系的调整集中表现为刑罚权作用范围的扩张或者收缩、局部的强化或者弱化。在社会调整的意义上,刑罚权的配置和运作是主动的,当然应当保持谦抑的品格;但是,刑罚权的配置和运作应然趋向和实际效果,则受社会观念的指导和评估。同任何法律一样,刑事法的任何变化
3、都不是自发的,而是立法者对社会现实观察后的理性选择,是社会的客观要求。如此,当社会结构发生变化即发生“社会转型”的时候,刑事法就应当作及时的变革,而这种变革也集中体现在刑罚权的配置和运作上。.中国社会的转型,在今天已是人所共识,而构建社会主义和谐社会已经成为我们的共同奋斗。如何确保刑事法制更好地保障中国社会转型的顺利进行,为构建和谐社会提供稳定的基石,是一项重大的课题和任务。在刑罚改革中,如何更好地实现刑罚权的配置和运作,就显得尤为重要。一西风东渐的一个必然的“副产品”,就是西方法律制度的传入,并被有意识地逐步移植。然而,在制度输入的过程中,对于制度所建基的社会传统、文化积淀等无形的“他
4、者”,则没有引入的可能。物种可以移植,土壤、气候却无法引进。而培育一个新社会和改良土壤、改造气候一样困难,正如萨维尼所说:“法律已然秉有自身确定的特性,其为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本的社会组织形式。”[1]当然,任何民族的演化都会经历外来的挑战和不断的融合,从而使自有的文明在与外来的文明冲突中不断进化。虽然土壤、气候无法引进,但是物种总是可以被移植,被移植的过程会出现“南橘北枳”的问题,不过,只要方法妥当终归会有茁壮成长的机会,甚至会得到品种的改良。法制的移植,虽然更为复杂,但是也终究可以找到比较好的方法,而这中间首先要分析法制所据以生长的土壤。我们当然可以从民族的个性或
5、者社会的个性去寻找方案,不过,更多要考虑价值的问题。价值之于一国法制,就如土壤中的组成元素。如果土壤中的组成元素分析得比较清楚,自然对于移植物种具有重要意义;而对于法制输出国与输入国社会基本价值进行透彻的分析,无疑会对法制移植创造更好的条件。在刑事法领域,无论在国民政府时期,还是在新中国,大陆法系刑事法制度对我国法制近代化的影响都十分深刻。但是,这种影响基本表现在(静态的)制度层面,而在法律的实际运作层面则差强人意。其原因并非三言两语所能说清楚的。如果从法律移植方面去分析,主要就是舶来的法制,在中国这片土地上有点水土不服,必须经过改良后才可能适应这个社会。问题是,如何进行改良?我们目前的
6、思路是:“嫁接”。这种思路并非不当,但是如何解决由此产生的功能排斥呢?对此,我们还是要回到基本问题上,就是西方法制据以存在的价值为何?而我们的社会的基本价值为何?并由此解决梳理解决“功能排斥”的路径。大陆法系刑事法学的形成和演进,无不受着欧洲大陆上空弥漫的哲学空气的影响,而以影响我国刑事法制最深的德国为甚。①这种传统,被笼统地称为理性主义(德文为rationalismus,或翻译成唯理主义,来源于希腊文的“ratio”)。这种传统相信超越于常人之上的智慧“,它假定每个人都是完全均等地拥有理性,并且人类取得的成就都直接是(因此也属于)个人理性控制的结果”。[2]古典自然法思想和人本主义自然
7、法思想即是理性主义传统的系统体现。古典自然法学家要求以理性的力量支配人类生活的一切方面,认为理性才能保证人类的进步,人类理性展示了什么是人类的正确行为方式和终极追求。人的理性被赋予了崇高的地位,被作为法律的基础和价值标准,突出人的理性是人类对人的尊严、人格和价值的一种本能追求的渴望。[3]在中国的历史中,虽然古代思想中也有理性思想的火花,但是在制度建设中却很少被看到。中国虽然有民本的思想,但是没有人本的思想。民本,从集合的人的观念而
