论“不当出生”中父母之损害赔偿请求权

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1、论“不当出生”中父母之损害赔偿请求权[摘要]医疗者未尽合理注意义务，而使得残疾儿“不当出生”，父母因此享有医疗损害赔偿权。“不当出生”不是价值实现，而是损害事故，其请求权基础可以是违约责任或侵权责任。损害赔偿范围包括机会利益的损失，反差利益的损失、人格利益的损失以及对“不当出生”的残疾儿的抚养费。　　[关键词]不当出生；注意义务；损害事故；侵权行为　　Abstract：Themedicaldidn'tfulfilareasonableattentionobligation，butmakethedisab

2、leandsickson“edicaltreatmentindemnitypopoentresponsibility.Thelossof　theindemnityscopeincludeopportunitytobenefits，anti-differthelossoftheloss，thepersonalitybenefitsofbenefitsandbringingupafeetothedisableandsicksonof“anual），他们工作所关涉的利益极为重大，决定了病人“活着还是死去”。正

3、因为专家工作的专门性，法律对专业人士的注意义务标准的要求较高，严格要求专业人士要做到合理的注意。[2]（P718）因此，许多国家的立法中都对行为人的行为设置了具体的标准，违反标准即为过失。例如美国《侵权行为法重述》规定：“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准，”即为过失。这种观点也为许多国家所采纳。　　所以，实质而言，法律衡量医疗者注意义务的标准是根据医疗者从事较高专业性、技术性活动的行为的合理评价，即按照专业技术人员通常应具有的更高的注意标准，即专业标准，而且基于对这此种职业的高度技术

4、性、专门性的信赖，而不得不在很大程度上赋予医生等专家很大的自由裁量权。也正是因为这样的一种信赖与被信赖的关系，大陆法和英美法在确定医疗者注意义务的性质与程度时，一般都认为，如果没有当事人的相反的约定及法律的相关规定，医疗者注意义务就是指在符合具有一般医疗专业水准的基准下，医疗者在同一情况下所应具备的合理人的注意标准。也就是说，这种形式的注意义务，由法律的具体规定，但又不能脱离一定的合理人的习惯和一般的常理。如果医疗者未违反法律明文规定，但医疗者违反了特定职业、业务所要求的合理人的习惯和一般的常理，也属于

5、违反注意义务。　　二、不当出生者父母的请求权的实证研究　　由于医疗过程的特殊性、复杂性决定了在每一个具体的医疗过程中存在着多个不同形态的具体医疗行为，而每一具体医疗行为，医疗者所负的注意义务又有所不同。这里，笔者不妨选取二个“不当出生”的典型案例，重点介绍处理这类新型的医疗合同中的医疗者的主要注意义务以及违反注意义务而应当承担的损害赔偿责任。　　案例一：原告刘进梅在几年前已生育了一残疾失聪儿童，未避免再次生育残疾儿，夫妇决定于1995年12月前往北京协和医院产科遗传病专家门诊进行产前咨询，首诊专家孙教授

6、询问了刘女士的一胎生育史和家族病史后，对夫妇进行了血染色体、血弓形体病素等多项检查，结果均未见异常，专家建议：一、可以妊娠；二、妊娠后来院监测；三、拟查风诊病毒抗体。根据专家的刘女士于1996年11月顺利的产下一对双胞胎，然而经检查该双胞胎均患有先天性耳聋症。于是，刘女士向北京市东城区人民法院提起诉讼。本案一审法院认为，根据我国目前的医疗水平，对先天性神经性耳聋在产前尚缺乏可靠的诊断方法，不能进行确切的产前预测，被告在原告多次就诊咨询过程中，虽对之进行了多项检查，结果未发现异常，但仍应明确告知原告有生育

7、残疾儿的风险，其首诊医生简单告诉原告可以妊娠的诊断是欠妥的，本案虽不属于医疗事故，但被告对原告生育残疾儿负有一定的责任，被告给付原告一定的经济补偿是应当的。[3]（P418）　　案例二：与此案比较相似的台湾案例。原告朱秀兰怀孕，因系高龄产妇，恐生下唐氏症等有身心障碍的儿童，于是到被告医院产检，因被告医院从事羊水分析及判断过失，未验出胎儿染色体异常，患有唐氏症，并告诉原告胎儿是男孩而且正常。致使原告为实施人工流产，且一再安胎。产下患有唐氏症候群、无肛症、导致导管闭锁不全之重度残疾男孩。原告朱秀兰及其丈夫于

8、是以财产和非财产上受有重大损害向被告医院请求损害赔偿。[4]（P140）　　这是两个典型的医疗者因违反注意义务的“不当出生”的损害赔偿的案例。我们可以发现二者之间对医生的注意义务的理解上，存在一定的关联。从表面上来看，两个案件都强调，因医疗者在医疗过程中未尽医疗注意义务而使得“不该出生的已经出生”，给父母的精神和财产等权利造成损害。但是，从较深层次来看，根据两个法院的判决及学者们的理解，两者之间存在根本的不同。　　首先，前案医疗者违反的是高