论“不当出生”中父母之损害赔偿请求权论文

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1、论“不当出生”中父母之损害赔偿请求权论文.freeledicaldidn'tfulfilareasonableattentionobligation，butmakethedisableandsickson“cKayandAnotherv.EssexAreaHealthAuthorityandAnother）一案中不准许针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿。其理由是：（1）医生没有杀死胎儿的义务。（2）人类的生命具有神圣性。（3）并不存在法律意义上的损害。（4）即使存在法律意义上的伤害，也无法对损害赔偿金加以计算。（5）没有

2、因果关系。在美国，自1982年起，加州、华盛顿州、新泽西州（以下简称为新州）、马萨诸塞州（以下简称为马州）、康涅迪格州（以下简称为康州）的最高法院相继准许了针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿。如1997年，康州最高法院在奎因等诉博罗（Quinnv.Blau）一案中，创设了针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿的判例。其理由是它具备传统的疏忽侵权行为的要件。11在我国台湾地区，判例和学说也基本认同不准许针对不当出生的残疾儿请求侵权损害赔偿，主要理由在于，“不当出生的残疾儿”无法视为民法上的损害，而且侵权行为的被害客体应当为权利或

3、者利益。因此，王泽鉴指出，“不当出生”的残疾儿不论是否是父母所计划，均不能视为民法上的损害，而是基于亲子关系间生理及伦理上的联系，是一种价值实现。4（P142-143）笔者以为，“不当出生”是损害事故不是价值实现。按照一般哲学原理，任何事物，既是相对的又是绝对的。价值由于它与主体人的需要密切相关，而具有特殊的相对性。确实只有在人的世界中，在人的文化创造中，才能看到价值，但是决不能因此而导致价值观上的主观主义。相对于不同的主体需要，具有不同的价值。12（P148-149）而且，价值与评价也是事物的两个不同方面，评价是价值

4、在价值意识中的反映，他不能把主体的需要排除在反映对象之外。12（P105）显然，支持“不当出生”的残疾儿是一种价值实现的观点犯了一个哲学上的循环性错误，一方面，法院以价值的相对性取代了价值的绝对性。另一方面，法院的立场是建立在是个人的主观价值判断的基础上，而不是“相对于不同的主体需要”的基础上。因此从更大意义上来说，法院的裁判是对客观的事实的评价，排除了“父母”的个人的主观价值评判。由此看出，“不当出生”的残疾儿是绝非一种价值实现，而是损害事故。那么损害应当如何认定呢？笔者以为，大体可以从以下几方面入手。首先，机会利益

5、丧失的损害赔偿。侵权行为法主要是关于权利和法益受侵害后的救济法。在合同法上机会丧失理论的适用情形是这样的：如果合同约定的内容就是为一方当事人提供一个获得利益的机会，则因一方违约导致该机会丧失当然应该予以赔偿。机会丧失的损害赔偿在国外比较盛行。依美国学者JosephKing的解释，在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时。则加害人对受害人的此种机会丧失应当承担赔偿责任。其核心内容包括以下几个方而：其一，损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身，并非受害人遭受的最终损失；其二，受害人无须证明加害行为与最终损去之间

6、的因果关系，只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系；其二。赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。13因此，在医疗合同中。因为医生的过失误诊使不当出生的残疾儿已经出生，剥夺了父母避免损害发生的机会。其次，反差利益的损害赔偿，即受害人当前的利益状态与假定损害结果没有发生的利益差损失，这种损失很容易判断，基本可以按照下列步骤：首先，进行利益状态和不利益状态的分解；其次，比较财产方面的利益和不利益；再次，比较非财产方面的利益和不利益；最后，不能将财产方面的利益和非财产方面的利益进行抵销。11再次，人格利益的损害赔偿。民法

7、始终贯穿着意思自治原则，基于医疗契约的约定，“不当出生”的残疾儿，无论如何，其不出生才是父母的意愿。然而，医疗者偏偏没有提供“医疗信息和忠告”的义务，没有“避免”“不当出生的残疾儿”的出生。该项意思表示的并不违反法律，却侵害了父母做出堕胎的决定权。因此，在“不当出生”中，因医疗者在医疗过程中未尽医疗注意义务而使得“不该出生的已经出生”不仅违反了父母的意愿，而且给父母的精神造成损害，这种精神损害是父母的人格利益（堕胎的决定权）的受损。（二）关于抚养费问题王泽鉴把“不当出生”的残疾儿的抚养费分为亲属法上特殊的抚养义务和一般

8、的抚养义务。亲属法上特殊的抚养义务是指对残疾儿的医疗费用、特殊教育费用和人力照顾费用等。一般的抚养费用是指残疾儿的生活费用。4（P140）特殊的抚养义务虽然是父母子女基于亲子关系而当然发生的费用，但是这种费用的发生如果在医疗过程中由于医疗者的不完全给付债务引起的，此种抚养义务的发生应当视为一种损害，由医疗机构承担责任是理所当然的。