试论网上银行安全、银行责任与法律监管制度的问题研究

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1、试论网上银行安全、银行责任与法律监管制度的问题研究　　（一）银行的严格责任认定　　（1）网上银行存入资金归属于银行。客户将资金存入网络银行，银行能够对存入的资金实现自己使用，并能够通过自己使用实现利益的留用。（2）银行承担客户资金存入网银后的安全保障义务。《合同法》第60条规定了合同的全面履行和附随义务。从合同法原理的角度分析，储户和银行之间的关系是合同关系，银行提供网上银行服务是主给付义务，保障资金安全和储户的信息安全是从给付义务，主给付义务不履行，储户可以向法院主张解除合同，从给付义务不履行，储户可以向法院主张损害赔偿。根据《商业银行法

2、》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。储户在非因自己过错遭受财产损害时，银行应当承担赔偿责任。根据网上银行服务协议，银行在进行业务创新的时候，应当保证交易系统的安全，增加储户对于银行创新业务的信赖。储户申请网上银行业务时，与银行签订了网上银行服务协议，银行需要进行储户身份识别，数字证书认定，以及需要采取一定的止损措施等保障交易安全。网上银行服务协议作为银行和储户之间的基本合同，储户在进行网上交易时，银行应当承担基本的安全保障义务，包括保障网络的硬件设施完备、安全，使储户能够进行信赖交易，此过程中储户的个

3、人信息泄露、财产损失等，当由银行承担基本的损失赔偿责任。（3）银行应当作为损失的第一承担者。网上银行是高科技下的产物，银行在赚取利润的同时要承担保证储户资金安全的责任。银行作为首要受害对象，应当对损失承担责任，并加大自我保护力度和增强自我保护意识，绝不应将损失直接推诿给储户。　　（二）主要的举证责任因由银行来承担　　（1）银行控制网上银行交易的信息资料。网上银行交易的数字信息都在银行的网络系统中，由银行控制掌握，储户很难调取。（2）网上银行的高度技术性使储户举证不能。网上银行的高度创新性和技术性，造成了交易中的信息不对称，储户交纳服务费享受

4、服务，基于的是对网上银行技术的信赖和对银行公信力的倚仗。（3）银行举证网上银行交易信息资料成本相对较低。银行是网上银行系统资料的所有者，对于交易等信息资料的保全和调取相对容易。（4）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第6款规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。由此可见，在我国的产品责任中，生产者承担的是严格责任，因此承担主要举证责任。网上银行作为金融创新的一种产品，理应受到该条法律的约束。　　二、法律监管制度的缺陷　　（一）我国无统一的、专门针对网上银行进行监管的基本法律　　

5、我国人大颁布的《电子签名法》作为仅有的法律支持电子商务和网络银行业的发展及风险控制，但是其条文简单，仅规定了一些原则性的措施，可操作性不高。同时现行的网上银行监管重要法规：银监会颁布的《电子银行业务管理办法》和《电子银行安全评估指引》皆为部门法规，在效力层次上有其局限性，无法满足现实的要求，造成了很多法律上的真空地带，势必导致国家对网上银行风险的监管不力，从而引发各种金融风险。　　（二）从配套法规方面来看，其体系也十分不健全　　如我国票据法中就没有明确电子票据的法律效力，税法中也没有对网上征税的具体规则，刑法对于利用互联网进行网上银行犯罪活

6、动时，对定罪量刑没有针对性的规定条纹，无法有效的打击越来越多的金融犯罪活动。此外，与网上银行息息相关的其他法律，如《物权法》、《合同法》、《消费者权益保护法》等都没有明确提及针对网上银行的相关条款。结果必然使在解决网上银行问题时遇到极大的困难，如法律中无相关规定、法律规定不明确、无法确切地得到处理结果。因此，制定和完善相关法律规范、营造一个对网上银行发展有一处的监管法律制度迫在眉睫。　　（三）网上银行市场准入和退出监管制度存在缺陷　　我国处于经济发展阶段，需对金融业的市场准入进行相对严格的监管，对于网上银的准入监管也较紧。根据我国《电子银行

7、业务管理办法》的规定：所有利用开放性网络或无线网络开办的电子银行业务都需要适用审批制；金融机构将已经获得批准的业务应用于电子银行时，需要与证券业、保险业等相关机构进行直接实时数据交换才能实施的电子银行业务，以及金融机构相互之间通过互联电子银行平台联合开展的电子银行业务，都要报经银监会审批。很明显的，我国适用审批制的网上银行准入范围十分宽广，不利于尚处于发展阶段的网上银行业的创新和良性延续。　　2.银行通过技术改造增强安全保障能力　　《电子银行业务管理办法》专章规定了风险管理，其中第37条特别指出，金融机构应采取适当的措施和采用适当的技术，鉴

8、定与识别启动网上银行服务业务的客户真实身份，并对其权限实施有效管理。金融机构应在物理控制和软件控制两个方面，建立对非法进入或越权进入的甄别、处理和报告机制。这也对银行提出了改进技