侵权理论的几个基本范畴

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1、侵权理论的几个基本范畴　内容提要：民事责任，应指民事领域的违法后果。民法中违法后果以外之责任，均非责任的本义，可理解为责任的引申义。民法之过错，指导致欠缺必要注意的心理状态，是民事责任的唯一根据。行为人损害稀缺资源的法定归属关系，如欠缺必要注意，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，发生债务和责任；如不欠缺必要注意，须否定行为后果，不否定行为性质，发生债务，不发生责任。民法之侵权，指侵害内容法定的权利。　　关键词：责任/过错/行为后果/行为性质/侵权　　我国正在制定侵权责任法。侵权责任是民法学的重要内容，但侵权理论的一些基本范畴，如责任、过错、侵权等，学界似乎存在误解，导致通说侵权

2、理论的矛盾和混乱。本文对上述基本范畴作了自己的解释，求教于方家。　　一、责任的概念　　责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对责任一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。　　民法学有多种责任，如侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，未侵害权利也可能发生责任(如有限责任)；因自己行为可能发生责任，因他人行为也可能发生责任(如替代责任)；有过错发生责任，无过错也可能发生责任(如无过错责任、公平责任)；造成损害发生责任，未造成损害也可能发生责

3、任(如举证责任)。要在如此多样的责任中抽象出共性，建立民法的责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。　　近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、但书不断增加，学界似乎有一种倾向:对一些民事范畴不明确区分，如:绝对关系和相对关系、绝对权和相对权、物权和债权；对一些民事范畴不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任和债务，可能亦属不明确区分之列，责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种功能性定义的理论，主张同一个范畴，在不同场合有不同含义，无须抽象出共性，只须界定该范畴在不同场合的功能。然而，正因为同一范畴在不同场合有不同含义，才需要抽象。任何抽

4、象都是从不同场合不同含义的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。　　《现代汉语词典》对责任的解释是:(1)分内应做的事:尽责。(2)没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失:追究责任。这一解释可以给我们很多启发，其中之一为:法律以外也有责任。实际上，责任并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨:法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任(以下简称责任)范畴？　　法律是对可支配稀缺资源归属关系的规定。所谓资源，即价值的载体。此类规定至少有两个含义:(1)任一归属者可在不侵

5、害其他归属者法定归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志；(2)任何人侵害法定归属关系，须恢复原状。人不能两次进入同一条河流，此处之恢复原状是相对的、广义的，即恢复至与原归属关系的等价状态归属对象价值量相等。法律因此表现为行为规范、行为评价，其评价根据即是否侵害法定归属关系。法定归属关系包括两类:(1)直接法定，即法律直接规定权利义务内容。(2)间接法定，即法律确认民事主体为自己设定的义务。所谓合法，即法律对行为的肯定评价；所谓违法，即法律对行为的否定评价。任何不侵害法定归属关系的行为均为合法行为。合法的行为资格即权利，为合法行为即行使权利。任何侵害法定归属关系的行为

6、均为违法行为。侵害直接法定归属关系的行为为直接违法行为。侵害间接法定归属关系的行为为间接违法行为。直接违法行为和间接违法行为均侵害权利，为法律所禁止，行为人将受法律制裁。此处的侵害权利，包括:(1)侵害特定人权利；(2)侵害不特定人权利，如侵害公序良俗。显然，法律需要一个范畴，表示法律的制裁效力，即违法的法律后果。这一范畴就是责任，包括刑事责任、行政责任及民事责任。民事责任即民事领域的责任，是违法的民事后果。下文讨论之责任如不说明，均为民事责任。责任与侵害权利、违法(或称非法、不法)，其实是同一法律关系的不同表述。　　民法学中，与责任近似的概念是义务、债务。能否用义务、债务表示违法的

7、法律后果呢？　　法律中的义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务:不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为(含不作为)，以协助权利人行使权利。义务或因法律规定而发生，即发生法定，本文称法生义务，如不特定人义务；或由当事人自己设定，即发生意定，本文称意生义务，如合同债务。民事主体须履行自己的义务、债务，无正当理由不履行法生义务、债务