浅谈“借鸡生蛋”类诈骗案件非法占有目的的判断

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1、浅谈“借鸡生蛋”类诈骗案件非法占有目的的判断　　[基本案情]2007年，梁某在某县中标公交运营权，之后成立了宏大公交有限公司，梁某为唯一股东，被告人刘某为监事。公司成立后，梁某任命刘某为经理，负责公司管理经营。2009年11月，某县宏大公交有限公司以公告、电视字幕的形式宣布解聘刘某总经理职务。该公司在运营公交车期间没有申报运营某线路的公交线路。2010年4月，王某通过彭某找到刘某，请刘某帮忙上线运营公交车。刘某同意后，王某、黄某又联系了金某、张某、姜某等人。后刘某与黄某等6人达成协议：六车主以每辆车16.5万元价格通过刘某购买运营某线路公交客车(实际上该线路并未申报)，刘某全权负责办

2、理购车及车辆运营上线的有关事项。商谈期间，刘某向王某、黄某等人介绍自己是宏大公司的经理，并出示公司的有关材料及任命书给黄某等人看。2010年5月1日，刘某带彭某、黄某、王某到客车厂，以每台11.3万元价格订购了6部客车，并由刘某与客车厂签订订购合同。2010年5月2日，刘某以宏大公交有限公司代表人身份，与黄某签订了协议，并加盖其私藏的宏大公交有限公司印章。后王某等人通过黄某给刘某购车款共计99万元。因车辆未能及时接回，黄某等人找到刘某，刘某以其妹的4部正在运营的公交车作抵押，并签订了抵押协议，约定新车到位后该协议自行作废。2010年6月份，刘某带黄某、王某、彭某将购买的6部新车接回该

3、县。接车时，每辆车又增设了投币箱、监控等设施。因未能及时办好车辆上线运营，刘某向几名车主表示愿意将新车买回，王某表示要退车。后刘某通过其妹于2010年8月8日将王某所购车辆以18万元的价格回购。2010年8月25日，刘某用私藏的宏大公交公司印章给6部新车入了宏大公交公司的户。后刘某将买回的客车交给徐某等人运营，该车在运营中被宏大公交公司发现而案发。其他5位车主不愿意退车，仍然要求刘某办理上线运营手续。公诉机关以刘某涉嫌诈骗为由向法院提起公诉。一审法院认定刘某构成诈骗罪，刘某提起上述。二审法院认定刘某不构成诈骗罪。　　借鸡生蛋是指利用他人的资金或者资源来壮大自身实力的行为。壮大的实力可

4、能是经济方面的实力，也可能是自我声望的壮大，还可能仅仅是一种自我的满足。借鸡生蛋在经济生活中并不被禁止，但在此行为中如果伴随欺骗则可能触碰刑法的红线。此类案件中，对于非法占有的目的的理解及判断存在争议，笔者借本案加以说明。一、借鸡生蛋案件中非法占有目的的界定非法占有的目的在理论上存有排除意思说、利用意思说、排除及利用意思说等主张，各种主张之间存有较大争议。　　日本学者前田雅英教授持利用意思说。前田雅英教授认为，对占有的侵害只有达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性;一时使用他人财物的行为的可罚性，由对权利人利用的实际侵害程度来决定;所以，非法占有目的并不要求有作为所有人进行支

5、配的意思。但是，仅从客观面还不能区分毁坏行为与盗窃、诈骗行为，所以，需要具有遵从财物的本性进行利用的意思。笔者不赞同该观点。一般而言，实践中常发的情况是借款经营。借鸡生蛋的诈骗行为在很多情况下属于双方的一种交易行为，即双方互负权利义务资金借出的一方有义务履行其资金借出的承诺，并有权利要求对方当事人支付利益;资金借入的一方有义务满足相对方获取一定利益的要求，并有权利要求对方当事人履行借款义务。借鸡生蛋本就是为了利用他人资金进行经营，以上述利用意思来判断是否构成诈骗，则由于利用资金本属资金介入方的合同权利，得出的结果只能是所有借鸡生蛋类案件在借入资金时一有不实陈述均有非法占有的目的，均构

6、成诈骗。可见，上述利用意思的强调，不光没能起到区分罪与非罪的作用，反而由于利用意思指的就是使用意思，将非法占有目的均做入罪化理解，造成了混乱局面。张明楷教授认为非法占有的目的应有排除意思。他认为，排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得科处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。笔者认可该观点。强调非法占有的目的本就是为了发挥其罪与非罪区分的功能，将值得处罚的一时骗用行为排除在诈骗罪的犯罪圈之外，这是非法占有目的

7、存在的理由。排除意思如何判断?争论的焦点是排除意思是否仅限于对所有权的保护。日本学者团藤重光持不法所有说，他认为非法占有的目的的内容应当是作为所有权人进行支配的意思。也有学者不同意上述观点，认为如果将非法占有的目的仅限于非法所有的意思时，一时使用财物,给被害人造成重大损失时,由于不具有非法占有的目的,不能当犯罪处理,但这明显不利于保护他人的财产权益。　　笔者同意团藤重光教授的观点，认为非法占有的目的应为不法所有的目的。一方面，由于我国诈骗罪规定的较为概括，