论财产保全程序的完善

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1、论财产保全程序的完善论文提要：完善财产保全程序是一条解决当前执行难问题的重要途径，同时也是受损当事人能够得到及时有效赔偿的重要保证。从程序的公正性原则出发，被保全人亦可在财产保全程序中充分享有辩论、复议等权利，维护自身合法利益。论文首先全面分析了司法实践中我国财产保全程序适用存在的诸多问题，解构财产保全的形式和实质要件。其次，在财产保全程序的审查与裁定中，明确保全财产的范围、对象及措施，提出对复议制度的完善和听证辩论制度的引入。解析保全担保中存在的问题并提出可操作性的建议；当事人的处分原则应当在程序中得到贯彻。最后，从利益平衡和公正的角度出

2、发，法院应当及时合法的解除保全程序，被保全人对错误申请造成的损失享有损害赔偿请求权。同时对保全程序的解除、申请错误的认定及损害赔偿范围的确定，本文都在充分分析的基础上提出了可适用性的看法。(全文8338字)以下正文：一、我国财产保全制度的现状与弊端根据我国<民事诉讼法>的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。诉讼前财产保全是指在诉

3、讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并且提供了必要担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。我国的财产保全制度对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方式改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，现行的诉讼保全程序暴露出些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。(一)当事人主义与财产保全制度当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我国以职

4、权主义为主的民事诉讼模式转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。（1）作为当事人主义的核心和基础是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：其一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中，要充分尊重当事人的意愿。保全程序制度设计的基本出发点是当事人主义。根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是、而且也应该是案件

5、当事人或者利害关系人；同时在此过程中法院应保持一种相应的超然态度，不应越俎代庖。具体而言，这对财产保全制度提出以下的改进要求：首先，财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消<民事诉讼法》第92条第1款规定中的当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施部分。其次，对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权衡的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全申请而给被申请人带来的损失承提相应的责任。最后，法院或者法官作为诉争

6、案件的裁判者，在诉讼中应尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院启动财产保全，会产生由法院对它不当启动财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，又可以提高诉讼的效率，还可以避免法院成为国家赔偿诉讼中被告的局面。(二)完善保全对象保全对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种

7、。但从国外的立法来看，保全的对象还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况，有的人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就必须以行为作为保全对象。（2）因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。对此，需要指出的是，行为保全需要以被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为对司法权力的藐视或违抗，应当承担相应的责任。既然保全的对象既包括财产，又包括行为，则称其为财产保全有所不妥

8、，不妨参照我国台湾和澳门地区的称谓，改称为保全制度或保全程序。(三)完善保全措施在我国台湾与澳门保全制度中，对所采取的保全措施没有限制性的规定，可由申请人在提出保全申请时，提出具