浅析美国法律适用中“回家去的趋势”及我国法律适用中的法院地法倾向

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1、浅析美国法律适用中“回家去的趋势”及我国法律适用中的法院地法倾向一、美国法律适用中回家去的趋势　　第二次世界大战后，美国经济得到迅猛发展，商业和贸易交往越来越频繁，州际间以及国家间的法律关系日趋复杂。国家为维持经济秩序和保护社会弱者开始介入私人领域，这一时期的私法强调保护弱者，并通过国家规制加以实现。传统冲突法理论只是机械地凭借冲突规范的指引来解决法律冲突，往往无法顾及个案的公正，其机械性、盲目性和简单性的缺点日益暴露，远远不能适应现实的发展。美国学者掀起了一场声势浩大的冲突法革命，他们反对机械司法，主张自由裁量主义，通过

2、具有灵活性的法律选择方法来实现法律适用结果上的实质正义，即政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。虽然国际私法从产生之初，就有适用外国法的必要性，但法院地法的倾向是一直存在的。到了美国冲突法革命期间，政策定向和结果选择等新学说的提出，使得在法律适用上法院地法倾向进一步扩大，甚至出现了一种被学者称之为回家去的趋势(hometrend)的现象。法院地法适用上的优势地位更加突显。　　(一)回家去的趋势的概念及其代表性学说　　1932年，亚瑟努斯鲍姆出版的《德国国际私法》第一次提出了回家去的趋势，它的含义是指在一些冲突法的规

3、则或原则中出现的法院地法优先适用的倾向从而影响法院法律选择的态度。简而言之，回家去的趋势指的是法院在审理涉外民商事案件时，具有法院地法优先适用的倾向。在回家去的趋势这一问题上，美国现代最具代表性的学说当属柯里的政府利益分析说和艾伦茨威格的法院地法说。这两个学说虽然理论基础及具体内容不同，但有一个共同的特点，即表现出审判地主义(ForumChauvinism)。在司法实践中都给法官在分析比较的时候以认定法院地国家的利益最大、最重要，法院地法最好、最公正、最完善为由，从而适用法院地法。柯里极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张

4、政府的利益是适用法律的唯一标准。实际上，如果进行柯里的利益分析的具体操作，法院地法将会首当其冲地被适用。　　其方法原则如下:第一，当一个法院被请求适用与法院地法不同的某个外州的法时，它应当调查有关法律所体现的政策，也调查有关州合理主张适用上述政策的利益所依赖的情形;第二，如果该法院发现一个州在该案件中具有适用其政策的利益，而另一个州却不具有此种利益时，他就应当适用唯一具有利益的那个州的法律;第三，如果该法院发现在两个州的利益之间存在明显的冲突，那么他就应当重新考虑，并对这一或另一州的政策或利益做出更为合适的和更有限制的解释

5、，这可能会避免冲突;第四，如果重新考虑以后，该法院发现这两个州合法利益之间的冲突是无法避免的，那么他就应当适用法院地法;第五，在法院地无利益时，而另外两个州的法律间又存在着不可避免的冲突，而且该法院又不能以公正为理由拒绝受理该案，那么它应当适用法院地法，直至人们能提供更好的方法;第六，州与州之间的利益冲突，由于案件结果将取决于诉讼在何地提起，将导致对同一问题的不同处理。如果涉及某个具体问题，这样似乎会严重损害国家在判决一致性方面的重大利益，但是该法院不应当试图临时凑成一个解决方法而牺牲其自己的合法利益。　　通过上述的分析，

6、显然，法院地法首要原则是柯里政府利益分析说的核心，它似一条红线贯穿于其分析研究步骤的各个方面，并在实质上左右着其他诸项原则。他主张，法院地法应优于外国法律而首先得到适用。在柯里教授看来，法院地与案件总是存在着某种联系的，否则它很可能在一开始就不能对该案件主张管辖权并受理该案件。由此可见，它实质上扩大了法院地法的适用范围。在表现法院地法倾向方面，艾伦茨维格的学说更突出，更具有代表性。艾伦茨维格法院地法说的中心内容为:传统国际私法理论错误地推测存在一个所谓的超级法律，这个超级法律通过指导或限制的方式预先就确定了可资适用的法律选

7、择规范。然而，在美国几乎没有多少联邦宪法的约束，而且__也没有多少联邦条约或成文法规定是涉及冲突法问题的。所以他得出结论，法院是产生冲突法的机构，从而冲突法是法院地法的一部分。他认为，如果法院地的实体法明确规定不适用于与外国有关的案件，宪法性的超级法或法院地的法律选择规则也不要求适用外国法，那么，必须依据对一方当事人谋求取代的法院地的某条实体规则的解释去选择法律。如果解释的结果不是适用外国法，这条法院地的实体规则就可以作为剩余的法律予以适用。当法院地既没有成文法，也没有判例法的法律选择规则时，艾伦茨维格主张分析法院地法所依

8、据的政策。　　不过，他主张分析的目的不是为了制定新的法律选择规则，而是要决定法院地的实体规则应不应该被取代。鉴于本地法的实体规则极少规定它们可以被取代，按照他的这种方法，除非成文法或判例法的规则指出适用外国法，否则，法院地法不是在分析的初期作为强制性的法律予以适用，就是在分析的最后作为剩余的法律得到法院