浅析惯常居所地法及其法律适用

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1、浅析惯常居所地法及其法律适用　　一、惯常居所的构成要素　　惯常居所(habitualresidence)作为一个法律概念被接受相对较晚。1956年《儿童抚养义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》等国际公约都采用了惯常居所概念。1971年《美国承认离婚和别居法》、1972年《加蓬民法典》等国法律也相继引进了惯常居所概念。要理解这一概念，不仅要考虑不同法律的特殊目的，而且还要考虑主观因素和客观因素。　　(一)惯常居所的主观构成要素　　惯常居所本身就包含着主观因素，即需要调查自然人的思想状态。某人在一国的惯常居所取决于他

2、在该国停留的定居意思和选择自由，但它具有不确定性，需要法院作为一个客观观察者判断某人是否惯常居住。由于人的思想很难准确感知，使某些事实极其相似的案件因惯常居所主观因素的不同而具有不可预测性。理解居住一词还需要一个可评估期间(anappreciabletime)，即定居意思成为惯常前所必需的时间。可评估期间的判断相当困难，尤其是当事人决心未定或思想犹豫时，但法院的判决主要考虑某人的定居意思是否充分。当然，定居意思可能包括前往一国但并无停留于此的特殊真实愿望。　　(二)惯常居所的客观构成要素　　客观构成要素是指自然人在一国的居住事实，它在判断惯常居所时至

3、关重要。即使某人在一国并无定居意思，或持等着瞧态度，只要在该国居住超过法定期间，就视为在该国获得惯常居所。正如戴西和莫里斯所指出的:如果某人决心居住别处，但因环境压力不得不居住于一国，只要他在该国居住1年以上，就可视为获得惯常居所。可见希望离开该国的主观因素并不能阻止惯常居所的获得，客观因素在某些特定情况下可决定惯常居所，这就增加了案件的确定性，因为客观事实比定居意思更接近实际。如果某人短期居住于一国甚至更多国家，那么客观因素就是非决定性因素，许多疑难案例就得参考定居意思这一主观因素。由此可见，尽管各国对惯常居所概念的理解不尽相同，但其决定因素应该相

4、同，即具有主观意向因素和一定期间的居住事实。我们认为，国际私法中的惯常居所是指自然人于一定期间内在一国经常居住的处所和生活中心，必须具备定居该国的主观意思和一段时间的居住事实两个构成要素。如果有特殊目的，只要他在一国居住一段时间就可获得惯常居所。惯常居所不因他欲离开目前的事实居所而丧失，却因他离开该国但无意而在1天内丧失。　　二、惯常居所冲突的解决及其优势　　虽然惯常居所在各国立法及有关国际公约上已被广泛接受，但各国立法和实践的理解却有着不同。如《瑞士联邦国际私法》第20条第2款规定:本法所指习惯居所，就是当事人在某国居住有一定期限的处所，即使该期限

5、极为短暂。《列支敦士登关于国际私法的立法》第9条规定:惯常居所位于其较长期间内生活之地，即使该期间自始便已设定。《比利时国际私法典》第4条规定:惯常居所指自然人设立主要居所的地方，其不必登记，也无需获得暂住或定居许可;为确定该地方，应特别考虑与该地方构成永久联系的具有个人或职业性质的各种情况或当事人构建此种联系的意愿。此外一些学者还主张惯常居所也要符合一定的主观因素才能取得。不过提出惯常居所这一概念的《海牙国际公约》却并没有下过具体的定义，其本来目的是为了使各国能够灵活运用惯常居所这一概念，但这也使惯常居所冲突的存在有了基础。对于惯常居所积极冲突的解

6、决，其原则与国籍和住所积极冲突解决的原则是一致的，可概括为三个原则，即法院地原则、最密切联系原则和最后取得原则:第一，当其所具有的若干个惯常居所中有一个在法院地国时，以法院地国的惯常居所为准。这体现了各国的属地利益，各国都将保护本国利益放在第一位。第二，当所有的惯常居所都位于法院地之外的国家且是同时取得时，则采取最密切联系原则，以与当事人有最密切联系的惯常居所为准。第三，当这些惯常居所不是同时取得时，以其最后取得的惯常居所为准，因为通常认为这表明了当事人最近的意思表示。对于惯常居所消极冲突的解决，就必须借助其他连结点。通常在当事人没有惯常居所的情况下

7、，会用偶然居所、居所或出现地来代替。　　《韩国2001年修正国际私法》第4条规定:在应适用当事人惯常居所地法的情况下，当事人没有惯常居所时，适用其居所所在国家的法律。惯常居所的优势在于惯常居所作为新兴的连结点，其与住所、国籍相比较必然具有一定的优越性，克服了二者的一些原有弊端。其突出的优势体现在两个方面:一是对住所的认定不仅需要当事人有久住的事实，而且还要查明其主观意思，加之多重国籍和住所的存在以及近年来各国立法允许已婚妇女取得独立的住所和国籍，大大增加了法院的司法负担，而惯常居所的认定则轻松得多;二是惯常居所是当事人的生活中心，也多为个人财产所在地

8、，它与当事人的婚姻、家庭、继承和身份关系有最密切联系。当事人的权利能力和行为能力也与惯常居所所在地的伦理观念