罪刑法定主义比较研究

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1、罪刑法定主义比较研究一、罪刑法定主义的意义　　所谓罪刑法定主义，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。对这一原则的表述，外国学者也不尽相同。日本学者金泽文雄说：“所谓罪刑法定主义是没有以成文的法律预告在犯罪之前的规定，就没有犯罪也没有刑罚的原则”。〔1〕中山研一教授说：“所谓罪刑法定主义是为了处罚某种行为，在该行为实行以前，用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”〔2〕根据上述定义，罪刑法定主义具有如下特点：1.犯罪与刑罚必须

2、由成文的法律加以规定；2.必须在犯罪以前预先加以规定；3.没有法律规定就没有犯罪；4.没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危险的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚；即使根据法律作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。　　罪刑法定主义的观点，在十七、八世纪启蒙思想家的著作中就已出现。英国古典自然法学派代表之一洛克在他的《政府论》中，曾明确提出：“……以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪。”〔3〕他认为只有立法机关才享有制定法律的权利，这种权利不能转让给任何他人。

3、国家“应该以正式公布的既定的法律来进行统治。”〔4〕洛克的罪刑法定思想成为古典学派所主张的罪刑法定主义的先河。刑事古典学派创始人贝卡里亚极力主张罪刑法定主义。他明确提出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”〔5〕又说：“当一部法典业已厘定，就应逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔6〕被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定主义的三原则：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无

4、刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。从此，罪刑法定主义被定式化，并且表示罪刑法定主义的三个格言得到广泛传播和引用。　　罪刑法定主义是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。“所谓罪刑擅断主义，是不以明文预先规定犯罪与刑罚，以如何的行为为犯罪，对之应当科处如何的刑罚，国家的首长或代表它的法官任意加以确定的主义。”〔7〕在罪刑擅断主义支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。罪刑法定主义则意图限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护个人的权利，因而它具有自由保障的机能。所以“罪刑法定

5、主义的本质，不是仅仅基于形式的概念而被维持的，勿宁说是基于限制国家的刑罚权而保障国民的人权的刑事人权思想而应予维持。在这个意义上，费尔巴哈的命题，应当解释为在近代刑法的黎明期这一历史的背景下，刑事人权思想的表现形式之一。”〔8〕正因为此，所以罪刑法定主义，被普遍认为是近代刑法的基本原则，或者如日本学者大野义真教授所说：“由于费尔巴哈，罪刑法定主义作为刑法的大原则，在刑法学上占有不可动摇的地位。”〔9〕　　二、罪刑法定主义的沿革　　（一）罪刑法定主义的早期渊源　　根据德国学者修特兰达（Schottland

6、er）1911年发表的《罪刑法定主义的原则的历史的展开》一文的研究，罪刑法定主义渊源于远在中世纪的英国大宪章。1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署了共49条的特许状，这就是著名的大宪章（Magnacharter）。其第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被修特兰达认为是罪刑法定主义的渊源。这一观点为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。　　不过也有某些学者如泽

7、登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授均反对这一见解。日本的横山教授对此说提出质疑说：“由费尔巴哈所确定的近代刑法的罪刑法定主义，如果认为起源于英国的大宪章，那么在成为罪刑法定主义渊源的英国，就要承认不成文的普通法是法渊，可是在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗？其次，成为罪刑法定主义的派生原则的排除习惯法，与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾。的确，依照被费尔巴哈定式化的近代刑法中的罪刑法定主义，要求以成文的法规明确规定犯罪与刑罚的关系。这样限于以成文的法规为前提，是当然的结论，要求将不

8、成文法从刑法渊源中排除。”〔10〕他的结论是英国的大宪章不可能成为罪刑法定主义的渊源。　　但更多的学者如泷川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等教授还是支持通说的观点。大野教授对上述质疑反驳说：“费尔巴哈在以前所主张的罪刑法定主义的概念，未必意味着罪刑的成文法规定主义，勿宁说这个原则本身，只是一种伴随着历史的发展的意义的思想，求罪刑的法定这种情况的法，不必以本来成为成文法的性格为必要。”〔11〕同时他进一步论述说