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《罪刑法定主义比较的研究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、罪刑法定主义比较的研究ok3agnacharter)。其第39条规定:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被修特兰达认为是罪刑法定主义的渊源。这一观点为后世很多学者所接受,成为刑法学界的通说。?不过也有某些学者如泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授均反对这一见解。日本的横山教授对此说提出质疑说:“由费尔巴哈所确定的近代刑法的罪刑法定主义,如果认为起源于英国的大宪章,那么在成为罪刑法定主义渊源的英国,[1][2][3][4][
2、5][6][7][8][9]下一页就要承认不成文的普通法是法渊,可是在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗?其次,成为罪刑法定主义的派生原则的排除习惯法,与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾。的确,依照被费尔巴哈定式化的近代刑法中的罪刑法定主义,要求以成文的法规明确规定犯罪与刑罚的关系。这样限于以成文的法规为前提,是当然的结论,要求将不成文法从刑法渊源中排除。”〔10〕他的结论是英国的大宪章不可能成为罪刑法定主义的渊源。?但更多的学者如泷川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等教授还是支持通说的观点。大野教授
3、对上述质疑反驳说:“费尔巴哈在以前所主张的罪刑法定主义的概念,未必意味着罪刑的成文法规定主义,勿宁说这个原则本身,只是一种伴随着历史的发展的意义的思想,求罪刑的法定这种情况的法,不必以本来成为成文法的性格为必要。”〔11〕同时他进一步论述说:“大宪章的历史的重要性,在于它在英国法制史上开辟了新的一章,以大宪章为标志,根据宪法确立了法的支配这一事实。由于大宪章后世几次被确认,作为英国国法的不变部分占有确定不移的地位,并形成英国人权思想的分水岭而固定下来。……在它的历史的发展的意义上,大宪章成为近代英国中的刑事人权思想的历史的
4、渊源。罪刑法定主义,在其本质上被刑事人权思想支配的范围内,大宪章的确可以说是罪刑法定主义的历史的、思想的渊源。”〔12〕在我们看来,大野教授认为费尔巴哈所主张的罪刑法定主义并不以成文法为前提,是不符合费氏的本意的,费尔巴哈明确提出:“没有法律,也就不存在市民的刑罚。现在的法律不适用时,刑罚也不能适用。”〔13〕这里所说的法律,自然是指成文法而言。所以日本学者正田满三郎说:费氏的学说,“应当称为制定法主义的刑法理论”。〔14〕因而大野的这一反驳不能成立。但他下面论证大宪章是罪刑法定主义的渊源的观点,我们是赞同的。因为大宪章第
5、39条毕竟具有保障人权的意义,而罪刑法定主义的核心被认为是限制法官的恣意、保障公民的人权。在这个意义上亦即从实质上看,说罪刑法定主义渊源于中世纪的英国大宪章,无可厚非。在日本,泷川幸辰教授1919年发表《罪刑法定主义的历史的考察》以来,以大宪章为罪刑法定主义的历史的渊源的见解,已经成为通说。?(二)罪刑法定主义的发展?大宪章之后,罪刑法定主义的思想,伴随着人权思想的展开,在英国1628年的《权利请愿》(Petitionofrights)和1689年的《权利法案》(Billofrights)中反复被确认。《权利法案》的宗旨主
6、要在于限制王权,巩固和扩大国会的权力,从而它正式确立了国会主权的原理和法支配的原理,促进了罪刑法定主义在欧洲的传播。此后,罪刑法定主义远渡重洋,传到北美。英国在北美诸州的殖民地于1772年11月20日在波士顿举行集会,要求承认大宪章及1689年的《权利法案》中所规定的权利。1774年10月14日在费城召开的殖民地总会,发表了主题为“居民依据自然法,拥有不可侵夺之权”的宣言书,其中第5条揭示了罪刑法定主义。1776年5月16日在费城召开十三州的殖民地总会(又称大陆会议),决定宣布独立,由各个殖民地自行制定根本法。在此基础上首
7、先出现的是1776年6月12日公布的《弗吉尼亚权利法案》。其第8条规定:“……除了国家法律或同等的公民的裁判外,任何人的自由不应受到剥夺。”这一规定被誉为美国法律中最初的罪刑法定主义的原则的宣言,以后为许多州所仿效。同年7月4日,正式宣布成立美利坚合众国。1787年颁布的《美利坚合众国宪法》明确规定了事后法的禁止(宪法第1条第9款第3项规定:“……追溯既往的法律不得通过之”),1791年生效的宪法修正案明确规定,适当的法律程序(dueprocessoflaw)原则(修正案第5条规定:“……未经正当法律程序不得剥夺任何人的生
8、命、自由或财产;……”),罪刑法定主义得到了进一步的发展。如果说在以普通法为主体的英美法,罪刑法定主义主要从程序方面加以规定,那么它在实体上得到明确表现的,是1789年法国的《人和公民的权利宣言》,通常简称为《人权宣言》,其第8条规定:“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚,而且除非根据在违法行为之前
