最高额抵押法律探析

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1、最高额抵押法律探析　　摘要：最高额抵押突破了一般抵押就每次发生的债权分别设定担保的传统模式，促进了交易的发展，具有积极的价值功能。本文从各国对最高额抵押的法律规定出发，循序渐进地分析论证了最高额抵押的价值与个性、所担保债权的范围、变更及限制，并在此基础上提出了进一步完善我国最高额抵押立法的若干设想。　　关键字：最高额抵押、担保、特殊性　　从商品经济发展的强烈需求中演绎而出的最高额抵押，以其预定最高限额的独特设计，突破了传统抵押制度与被担保债权一一对应的相互关系，而适应了现代社会交易发展的迫切需要，故为各国立法所采。德国民法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，

2、得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”瑞士民法典第79条规定：“（一）设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。（二）前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。”台湾《动产担保交易法》也对最高额抵押作出了较为详尽的规定，而在其实务上，1962年台文字第0035号函认为：最高限额不定期抵

3、押，系就将来发生之各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力，1973年台上字第776号判例并对其予以肯定。我国《担保法》第五十九条至第六十二条也对最高额抵押问题作出了相应的规定，并且在2000年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第八十一至八十三条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现问题作出了进一步的司法解释。尽管如此，我国的法律规定与其他国家相比，还有许多不尽完善与合理的地方，笔者在此试做一法律探析，以为我国最高额抵押立法的进一步完善提供理论支持。　　一、最

4、高额抵押的价值与个性分析　　作为商品经济产物的最高额抵押制度具有其独到的价值功能。首先，它有利于简化交易程序，提高交易效率，降低交易成本。在商业交往中，公司与银行、商品生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期合作关系。按照通常的抵押制度，当事人若要使每项交易都获得抵押担保，就必须每次分别设定抵押，并办理抵押物的选择、评估、登记等手续，这使得交易程序相当繁琐，效率低下，而且交易成本高涨，不符合现代交易高效迅捷的价值追求。而通过设立最高额抵押，就可以有效地解决抵押权连续设定中烦杂的程序问题，为当事人之间长期反复的商业交往提供充分的保证和有力的支持。其次，它有利于维系商

5、业伙伴之间持久稳定的信用关系。当事人在长期的商业往来后，相互间已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定抵押，而最高额抵押制度的产生，又进一步为当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系提供了便利条件，既增强了交易安全，又提高了交易效率，在安全与效率的二律背反中找到了最佳结合点。尽管如此，最高额抵押也不可避免地具有其内在的缺陷和不足。由于最高额抵押以一定的限度额为被担保债权额，这使抵押权人在相当长的时间内享有抵押物的独占支配权，不仅限制了次序在后的抵押权人的合法权益，而且影响了抵押物的充分利用和抵押人对抵押物的处分自由。基于此，法律应全面权衡最高额抵押制度的

6、积极和消极作用，以最大限度地发挥其制度功能。　　最高额抵押之所以具有上述价值功能，与其独具特色的个性是分不开的，这主要表现在以下两个方面：　　（一）从属性上的特殊性。从属性原为抵押权的本质属性之一，“然而随着近代担保物权之发展与社会经济进步之要求，如死守抵押权从属性之巢穴，不仅与投资抵押的发展潮流相悖，亦无从适应社会之需要。”⑴于是出现了抵押权从属性的缓和现象，最高额抵押制度应运而生。最高额抵押在存在、处分和消灭方面的从属性都不同程度的有所减弱，而表现出更为强劲的独立性，它已经从被担保的债权中脱离出来，成为一种相对独立的价值权。首先，在存在方面，最高额抵押权的设立

7、不再以事先存在着债权为前提，不再从属于个个存在的具体债权，而只是从属于基础契约关系；其次，在处分方面，最高额抵押权不再随着某一具体债权的转让而转让，因为最高额抵押担保的是连续发生的一系列债权，在决算期到来之前，所担保的债权总是不固定的，尽管某一债权转让了，但将来还有发生其他债权的可能，所以最高额抵押总是不断地为新产生的债权提供切实有力的保障，而已转让的债权则自动脱离最高额抵押成为一般债权。但在此需要指出的是我国《担保法》规定最高额抵押所担保的主合同债权不得转让，这与最高额抵押的本质属性和国际立法趋势都是相悖的。我国立法者的初衷可能是考虑到我国的法制还很不健全，法律

8、空白和疏漏