最高额抵押制度的若干疑难问题探析

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1、最高额抵押制度的若干疑难问题探析关键词:最高额抵押/从属性的缓和/概括最高额抵押内容提要:我国《物权法》借鉴国外先进经验，确立了最高额抵押制度。最高额抵押权所担保的债权的不特定性决定了，其具有从属性缓和的特点，具体表现为成立上、处分上、消灭上的从属性。从物权公示、物尽其用和投资担保等角度考虑，我国不宜承认概括最高额抵押。最高额抵押所担保的债权的确定是为了确定优先受偿的范围，其五种确定的事由需要详细分析。最高额抵押，是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。该制度可以避免

2、抵押权连续设定而导致的繁琐和成本，并有助于强化交易关系，符合现代社会交易发展的需要。它最初明确规定于《德国民法典》，[1]后为大陆法系许多国家借鉴。我国《物权法》借鉴国外先进立法经验，总结司法实践经验，确立了比较完善的最高额抵押制度。一、最高额抵押权从属性的缓和最高额抵押权的从属性缓和是由其所担保的债权的不特定性决定的。我国《物权法》第203条没有明确最高额抵押所担保债权的不特定性。但从体系解释的角度来看，结合《物权法》第206条关于债权确定的规则，最高额抵押应当是不特定的债权。另外，从比较法的角度来看，也应作同样解释。[2]正

3、是因为最高额抵押权担保的债权不特定，因此，抵押权取得对债权的独立性，[3]或者说是其从属性的缓和。具体来说，表现在如下三个方面：其一，成立上从属性的缓和。一般说来，抵押权以债权的存在为前提，即成立上的从属性。但是，最高额抵押权是否具有成立上的从属性，学界有三种不同的观点：担保将来债权说，即最高额抵押是为担保将来发生的债权而设定的抵押，因此，对将来产生的债权具有从属性。[4]从属于基本合同说，即最高额抵押权是以当事人之间的基本合同的存在为前提的，因此，最高额抵押权不是从属于所担保的具体债权，而是从属于基本合同。[5]无从属性说，即

4、最高额抵押权是就特定债权进行担保，它不具有成立上的从属性。[6]纵观上述各说，我认为，“担保将来债权说”与最高额抵押的本质不符，而且也等于否定了最高额抵押权的存在。“从属于基本合同说”误读了最高额抵押权担保的对象，该抵押权担保的不是基本合同关系，而是后来确定的债权。而“无从属性说”值得赞同。因为最高限额抵押的成立，不以所担保债权的存在为前提，且不以所担保的债权将来必定产生为要件，这就直接否定了抵押权原有意义上的成立上从属性。[7]不过，最高额抵押权成立上从属性的缓和并不意味着，已发生的债权不能纳入其担保的范围。当事人完全可以约定

5、，最高额抵押权设立前已经存在的债权，转入最高额抵押担保的债权范围。我国《物权法》第203条第2款也认可了这一规则。其二，处分上的从属性的缓和。在我国法上，一般的抵押权不能独立于主债权而单独处分，[8]具有处分上的从属性。但是，最高额抵押权与个别债权之间不存在直接关联性，所以，它不具有处分上的从属性，主要表现在如下两个方面：移转上从属性的缓和。最高额抵押所担保的特定债权转让给他人时，该债权就脱离所担保的范围，其最高额抵押权不随同转让给该受让人。当然，最高限额抵押权所担保的债权一经确定，其债权转让又回归担保物权移转上的从属性。[9]

6、我国《物权法》第204条也认可了这一规则，同时，规定“当事人另有约定的除外。”问题在于，如何理解这里的“当事人另有约定的除外”？我认为，当事人的约定包括两种情形：一是最高额抵押随同部分债权转让而全部被转让，[10]此时，最高额抵押权所担保的债权确定，转化为普通抵押权。二是最高额抵押权被分割成两个最高额抵押权，其中一个得到最高额抵押权人的同意被转让。[11]此外，对于第三人代位清偿而取得债权的情形，我国《物权法》没有规定，我认为，应当类推适用该法第204条的规定。[12]质押上从属性的缓和。在我国法上，抵押权不能独立质押，而只能随

7、同其债权一同质押。但是，在最高额抵押所担保的债权确定前，部分债权被质押，最高额抵押权是否随同质押？对此，我国《物权法》并没有明确规定。但是，该法第204条对于部分债权转让作出了规定，根据当然解释，部分债权质押时，也应当适用该法第204条。其三，消灭上从属性的缓和。一般说来，抵押权要虽其所担保债权的消灭而归于消灭。但是，最高额抵押权是具有独立性的“框子支配权”，它所担保的是不特定债权，即使具体的债权因清偿、提存、混同、抵销等消灭，最高额抵押不因随之而消灭或缩减。[13]这就是最高额抵押权消灭上从属性的缓和，也是其能够满足继续性交易

8、需要的原因。对此，我国《物权法》没有明确规定，形成了法律漏洞，但是，这可以通过比较法的解释来填补。二、概括最高额抵押的否定概括最高额抵押，是指在最高限额内，债权人对债务人所享有的现在和将来的一切债权都予以担保的抵押。概括最高额抵押是否应当被认可，存在两种截然对立