规范最高额抵押防范潜在法律风险

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1、规范最高额抵押防范潜在法律风险作者：洛阳分行内控合规部周伟丹发布时间：2014-07-29最高额抵押作为一项特殊的担保方式，被我们人多数行所广泛使用，这是因为最高额抵押相比普通抵押而言，该方式避免了抵押权多次设定而导致的繁琐和成本，具有省时、省力、方便、快捷的优点，有助于巩固银企关系。然而，日前我在做信贷业务的法律审查吋,发现部分经营行的部分客八经理在最高额抵押贷款业务中，存在着业务不熟练、操作不规范、经办人不负责、贷后管理不到位等问题,使原本优点多多的最高额抵押变成了“风险聚集点”,极易引发法律风险，导致我行信贷资金“脱保”，进而形成不良贷款。一、当前最高额抵押存在的风

2、险点（一）将最高额抵押权与最高额抵押合同两者混为一谈所谓最高额抵押权，《物权法》第203条定义为：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”所谓最高额抵押合同，是债务人、抵押人及抵押权人三方根据国家有关法律、法规，当事人各方经协商一致，订立的合同。要实现最高额抵押权的有效设立，须具备2个条件：第一，当事人签订规范冇效的《最高额抵押合同》；第二，当事人按规定办理了最高额抵押登记手续，取得了《他项权利证书》。可见，最高额抵押合

3、同只是最高额抵押权有效设立的要式是最高额抵押权设立生效的前提，而不是全部要件，最高额抵押权要生效还需办妥规范的抵押登记，如果抵押物约定或记载事项不明确，致使无法依该记载确定具体的抵押物，将直接导致抵押合同的登记无效，即最高额抵押权不成立。根据《物权法》第I-九条规定“当事人Z间订立有关设立、变更、转止和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，口合同成立吋生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”和第一百八十七条规定“以本法笫一百八I•条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，如果签

4、订最高额抵押合同后，不办理抵押登记，仅抵押合同成立生效，而不能发挥登记“对抗第三人”的效力，即我们银行享冇的只是一般债权，不能对抗已办理登记的其他抵押权人。（-）实际发放的贷款额度等同于“担保的债权最高余额”现行我们使用的是ABC（2012）2006版最高额抵押合同，该版木的第二条抵押担保的范围包括：“本合同项下借款木金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。”实际操作中，如果贷款发放的额度与“担保的债权最高余额”相等，这就意味着我们双方约定的债权额只包含了借款本金

5、，本金Z外的其他债权是处于“脱保”状态的，一旦将来该笔贷款形成诉讼，我们只能在贷款木金的范I韦I内优先受偿，对于该笔贷款所产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、迟延履行金以及实现债权的其他费用是不具有优先受偿的权利，这无疑会给我行债权的全部清偿增加诸多的不确定性。（三）“担保的债权最高余额”川抵押率來确定实际屮，有一部分客户经理衣办理最高额抵押贷款时，对实际发放的贷款额度必须小于“担保的债权最高余额”的业务知识已经能够熟练运用，但是他们在填写“担保的债权最高余额”Z时，绝大部分客户经理是以抵押物评估价值的7（）%来确定粗略值的,可以说这种方法是片而的。实际操作屮，我

6、们皿综合考虑担保债权的最高余额、抵押物评估价值以及抵押率三者之间的关系，才能最大限度地维护我行债权：情况一：如果以抵押物评估价值的70%來确定“担保债权的最高余额”后，此时押品已经足值（即“担保的债权最高余额”相近于或稍低于评估价值）的话，我们就将此时所填写的数值确定为“担保的债权最高余额”。情况二如果以抵押物评估价值的70%来确定“担保债权的最高余额”后，此吋押品不足值（即“担保的债权最高余额”远低于评估价值）的话，我们就需要适当提高“担保的最高债权余额”或者将抵押物评估价值约定为“担保的债权最高余额”，而实际发放的贷款本金额仍然控制在该抵押物的抵押率以内。这样我们既严

7、格遵守了总行倍贷政策对抵押率的规定和要求，也冇效降低了同一房产因办理重复登记影响资产处置效率的可能性，使我行实际发生的债权及产生的相应费用得到了法律最大程度地保护。（四）新发放贷款前不关注最高额抵押物的状态在实际操作中，部分经营行在办理最高额抵押贷款过程中，除了初次发放贷款重视对抵押物的查询和登记外，在最高额抵押合同约定的债权发乞期间，对于还HI借新的贷款和分批多次发放的贷款，客八经理往往在发放新的贷款而対抵押物现行是否被查封、扣押的状态不去了解、不去关注，其中潜在的法律风险我们不能不正视。我们身边己经有很多这样的司法案例：在