外资并购国有企业若干法律问题探讨

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1、外资并购国有企业若干法律问题探讨[摘　要]外资并购国有企业已成为外商在华直接投资的热点，为使并购规范有序地进行，为保障外商和国有企业的合法权益，必须加强对并购过程的法律监管。剖析目前外资并购国有企业亟待解决的法律问题，并对发达国家和发展中国家跨国并购的法律进行比较分析，在此基础上有针对性地提出对外资实行国民待遇、反垄断、规范资产评估、设计合理的并购程序等完善外资并购国有企业法律管制的措施，对维护国有企业的合法权益具有重大意义。　　[关键词]外商直接投资，并购，国有企业，法律监管　　2002年11月1日，中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布《关于向外商转让国有股和法人

2、股有关问题的通知》（以下简称《通知》），允许向外商转让上市公司的国有股和法人股。这一规定标志着我国外资并购国有企业的政策又向前迈进了一大步，也表明中国在加入WTO后正在加速将自己融入世界经济的大循环之中。　　外资并购中国的国有企业，对外商来说是找到了理想的投资场所，使其资本有了用武之地；对中国而言，有助于解决国有企业资金短缺，盘活资产存量，优化资源配置，有利于国有企业在更加广泛的范围内实现自身改革，建立与市场经济相适应的现代企业制度。然而，外资并购国有企业是新生事物，在运作过程中出现了许多不规范的现象，法律和制度尚显欠缺，存在一些亟待解决的法律问题。　　一、外资并购国

3、有企业过程中存在的主要法律问题　　（一）国有资产流失问题　　在外资参与国有企业并购的情况下，必然涉及到国有资产的转让价格问题，资产评估是决定转让价格的基本依据，因此，国有资产评估工作的好坏，将直接关系到国家利益的维护，和民族经济的发展。由于国有资产管理体制改革及其监管立法的滞后，在外资并购国有企业过程中，存在资产评估不实和国有资产流失的现象。其症结在于：国有企业产权混乱，并购中产权主体缺位或错位。我国法律规定，国务院代表国家行使对国有企业财产的所有权，国务院是通过各级国有资产管理部门实现其所有权的，决定让外资并购国有企业是所有者处分权的重要内容。企业经营者、地方政府的

4、其他部门（包括企业主管部门）、地方政府的行政首长都无权决定国有企业的并购问题。然而在实际操作中，往往是企业经营者、企业主管部门作为被并购企业的代表，与并购方外国投资者进行谈判。在“一对一”的谈判中，外国投资者往往压低出价，而地方政府和企业经营者由于引资心切，极易低估国有资产的价值。此外，国有资产评估方法不够科学，常常忽略国有企业在长期经营中所形成的商业信誉等无形资产的价值，造成国有资产事实上的低估和流失。　　值得特别指出的是，《通知》对解决国有资产流失问题有了切实的举措。《通知》规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。任何地方、部门不得擅自批准

5、向外商转让上市公司国有股和法人股。”但这一《通知》仅适用于上市公司国有股和法人股的转让，对非上市公司的国有股和国有企业整体向外商转让，也应制定类似的明确规定加以规范，只有这样才能从根本上解决国有资产流失的问题。　　（二）外资并购国有企业的程序问题　　外资并购国有企业的基本方式有两种，一是通过股票市场购买国有控股公司的部分股票，达到对国有公司的控制；二是通过谈判购买国有企业的部分或全部资产。前者为“股权参与”或“资本参与”，后者为纯正的企业收购。对于前者主要应由《公司法》和《证券法》加以规范，虽然外国投资者收购大型国有控股上市公司的实例尚未发生，但今后必然出现。现行《公

6、司法》和《证券法》并没有对外资收购国有股作出专门规定，在并购过程中，如何维护国有股的利益，如何避免外资的“敌意收购”等问题，都有待于在法定程序设计中加以考虑。　　目前发生的外资并购国有企业事件都是通过谈判的“纯正收购”，依据的主要法规是《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》和《关于企业兼并的暂行办法》。并购过程中存在的主要问题是：首先，在确定被并购企业时，法律明文规定可以出售的是国有小型企业；出售的重点在于资不抵债和接近破产的企业；长期经营不善，连续多年亏损或微利的企业；为了优化产业结构，当地政府认为需要出售产权的企业。大型国有企业能否向外资出售，以及出售的方式等并无

7、明确规定。在并购方的选择上，外资与内资实际上处于不平等的地位，没有通过产权交易市场，通过招标、投标的竞争方式确定并购方。其次，凡是向外商转让国有企业产权，都要由产权出让方报经国有资产管理部门和对外经贸主管部门审批，但目前审批权限、审批标准等规定不明确，出现了地方政府擅自批准出售国有企业，国有资产流向失控的现象。再次，在办理产权转让清算手续过程中，对于外资的支付期限，是否允许分期支付等问题法律无明确规定。在并购实践中，外资不到位的情况时有发生，这必然使企业资本不实，影响国家利益，影响社会交易的安全。　　（三）外国投资者的“超国民待遇”问题　　关于外国投