我国抵押权变动探析

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1、我国抵押权变动探析「内容摘要」在民商事审判实践中时常遇到抵押权的争议问题，对抵押权的享有、取得与否如何判断，此涉及其判断标准、判断规则的确立。本文试图运用物权的相关理论，从抵押权的担保功能的视角，探析我国抵押权变动的基本规制，以期对实际审判工作有所参考，同时，亦期对《担保法》将来的修订提出点建议。　　「关键词」抵押权变动规制　　我国现行担保法关于抵押权变动的规制未作明确规定，只在该法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日生效。当事

2、人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公正部门。”关于抵押权变动的效力如何产生，即抵押权的变动应具备何法律要件，方生抵押权的发生、变更、消灭的效力，未作规则设计。以至于司法实践中似乎已形成一种共识，即认为抵押权的变动效力源于两种方式：一是债权行为即抵押权设定行为依法成立生效即产生抵押权变动效力；二是除债权行为依法成立生效外，需践行抵押物登记即产生抵押权变动效力。笔者以为，上述观点有待商榷。本文以物权的相关理论为基础，从抵押权的担保功能的视角，探析我国抵押权的变动规制。　　一、物权变动的公示原则　　（一）物权及物权变动的含义　　所谓物权

3、，即权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。[1]与债权或者其他权利相比较，物权概念包含三重意思：1、物权是对物权，它表示的是人对物的支配关系，它的本质人对物的支配权。这一概念与债权所表示的人对人的请求关系有明显的区分。2、物权的实现仅仅依据权利人自己的意思，而不必依靠他人的意思。而债权的实现必须借助他人的意思，必须得到他人的协助。法律上所谓权利的实现，即权利人取得权利所指向的利益，即获得使用价值或价值。3、物权的本质是排他权，物权的实现不但不依靠他人的意思，而且必须排除他人的意思，才能实现权利人的全部利益。[2]　　物权变动，就物权自身而言，指物权的发生、变更、消灭的运动状态；就物

4、权主体而言，则为物权的取得、变更、丧失。物权变动，究其实质，是人与人之间对于权利客体的支配和归属关系的法的关系的变更。[3]物权的发生指物权与特定主体相结合。从物权主体方面看，为物权的取得，物权的取得，包括原始取得与继受取得。物权的原始取得，指非依他人既存的权利而取得物权。物权的继受取得，指基于他人既存的权利而取得物权。依继受取得方法的不同为标准，继受取得可以分为移转的继受取得（移转取得）与创设的继受取得（设定取得或创设取得）。移转取得，指就他人的物权依原状而取得；创设取得，指在他人所有的标的物上设定用益物权或担保物权而取得定限物权。须注意的是，创设取得仅能设定所有权以外的定限物权

5、。物权的变更，有广狭二义。　　广义的变更，指主体的变更、客体的变更和内容的变更。鉴于物权的主体的变更，通常涉及物权的取得与丧失，所以在物权法上，一般所谓的变更，系指物权的客体与内容的变更，即狭义的变更。物权客体的变更又称物权量的变更，指物权的标的物在数量上有所增减。与此相对，物权的内容的变更则被称为质的变更，即物权在内容上发生的某些改变。物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的丧失，即物权与其主体分离。物权的消灭，分为绝对消灭与相对消灭。前者物权的标的物，不仅与其主体分离，而且他人也未取得其权利；后者指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。物权法所称的物权消灭，通常指物权的绝对

6、消灭。物权变动，一如世界万物的生生息息均有其原因一样，也有原因。其原因主要有：其一，法律行为，如合同与单方法律行为；其二，法律行为以外的其他原因。本文所涉物权变动主要指因法律行为引起的物权变动。　　（二）物权的公示及其方式与效力　　物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会的外部表现方式。公示的目的在于使人“知”。[4]物权具有排他性，其变动常生排他效果，如无由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此，要发挥物权的排他作用，防止人对物的抢夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。基此公示制度，当事人与第三人可以直接从外部认识物权的存在与现象，使物权法律

7、关系据此得以透明。反之，若无该项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全受到损害，而且也将损及第三人的利益，从而导致财产交易的秩序陷于紊乱。物权的公示方式，按照现代各国物权法，以不动产、准不动产和动产的划分标准，有两种基本方式：不动产、准不动产的公示方式是登记和登记的变更；动产的公示方式是占有和交付。[5]我国物权立法也采此两种方式。　　公示的基本效力，即公示对物权变动所发挥的作用。关于公示的效力，世界各国立法有不同的认识，以至形成了三种不同的