质疑有配偶者与他人同居的隐私权问题

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1、质疑有配偶者与他人同居的隐私权问题　　摘要：内容摘要：有配偶者与他人同居的隐私权是个少有人涉及的问题，是否确定其隐私权也存在着较大的争议。主要在于隐私权概念本身的不确定性造成衡量结果的不一致和有配偶者与他人同居这一本该属于道德判断的问题在法律上保护与否的问题。本文根据隐私权的构成要件，通过对有配偶者与他人同居的性质分析，从而否定了对有配偶者与他人同居这一违法行为给予隐私权的法律保护。　　关键字：配偶同居隐私隐私权　　我国现行婚姻法第三十二条规定了“重婚或者有配偶者与他人同居的”一方要求离婚，经调解无效，应准予离婚。并于第四十六条规定：“重

2、婚的”、“有配偶者与他人同居的”无过错方有权请求损害赔偿。可以看出，伴随着社会观念的变化，我国的婚姻法也体现出了冷静的态度和理性的思考，保护了弱者，充分体现了法律的人文关怀精神。但是由于制度上的缺陷、配套设施的缺乏，使得侵害人有了规避法律的事由，例如，以隐私权来抗辩其侵权行为。本文仅就有配偶者与他人同居是否存在隐私权问题进行论述，即有配偶者能否以隐私权来保护其与他人同居行为。　　一、对有配偶者与他人同居的法律界定　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）：有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外的异性不以夫妻名

3、义，持续、稳定的共同居住的行为，构成有配偶者与他人同居的要件有四个：1、有配偶者；2、不以夫妻名义；3、须与婚外异性（同性不算）；4、持续、稳定的共同居住。符合这四个要件，构成有配偶者与他人同居的行为。也就是我们在现实生活中经常谈到的“包二奶”问题。“包二奶”并非一个法律概念，对于这种现象，“社会舆论的主要倾向是持否定和反对的态度。人们主要是从伦理道德角度看待问题，认为其违背婚恋道德，是对夫妻一方的不忠，更是对一个和睦家庭的破坏。”[1]有配偶者与他人同居和重婚都是违反《婚姻法》的两种行为，但二者之间有本质的区别：有配偶者与他人同居属于一

4、种违法行为，与重婚不同，重婚是违反《刑法》的犯罪行为，是指有配偶者与他人结婚或者行为人明知他人有配偶而与之结婚的行为；而有配偶者与他人同居并不违反《刑法》的规定，构不成犯罪。有配偶者与他人同居“违反了我国婚姻法的一夫一妻制原则，但还没有对一夫一妻制形成公开的挑战”。[2]　因此，有配偶者与他人同居的不能用刑罚的手段进行处理，而只能作为一个民事问题来解决。　　在民法上，有配偶者与他人同居是属一种侵害配偶权的侵权行为。配偶权是男女双方因结婚而生之亲属关系，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配。配偶权的性质属绝对权，“是表明该配偶之

5、所以为配偶，其他任何人均不能与其成为配偶，且均负有不得侵害该配偶权的义务，这种义务是不作为的义务，违反该义务而作为，构成侵害配偶权的侵权行为。”[3]　就配偶权的内容来看，具有复杂性，是多种权利基于该种身份关系的合成，包括夫妻之间相互忠实的义务、同居的义务、住所决定的权利等等。有配偶者与他人同居害及配偶权的，主要是对夫妻之间相互忠实义务和同居义务的违反。“夫妻同居，是夫妻共同生活的基本条件，是婚姻的本质义务，是夫妻关系区别于其他两性关系的重要标志。夫妻忠实，是婚姻关系的伦理要求，也是夫妻关系的自然属性。从夫妻关系的自然属性来看，要求夫妻同

6、居和相互忠实是顺理成章之事”[4]因此，夫妻之间相互忠实义务和同居义务是一项法律义务，而非道德义务。侵害配偶权在具备了侵权民事责任的构成要件以后，便应当承担损害赔偿责任。　　然而，法律对制度的设定是美好的，但在现实生活中却遇到了挫折，损害赔偿属于民事案件，只能依据民事诉讼规则即“谁主张，谁举证”的原则自行承担举证责任。由于有配偶者与他人同居的行为属道德和舆论否定的行为，登不得大雅之堂，当事人往往是“犹抱琵琶半遮面”，从而造成了取证的困难，当事人往往委托私家侦探进行调查，但这些做法很容易涉及法律禁区，因为在我国禁止开办“民事事务调查所”、“

7、安全事务调查所”等私家侦探性质的民间机构。另外，虽然无过错方可以自己进行调查取证，但也很难通过合法行为取得证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这就使得如果采取跟踪、偷拍等涉嫌侵犯他人隐私权的手段取得的证据，一旦被认定在取证过程中侵害了他人合法权益，就会被确认无效。例如被“捉奸在床”者便以侵害隐私权抗辩证据来源的合法性，受害者只能眼睁睁的看到自己的权利被侵害。这样，无过错方的损害赔偿请求权便成为“水中的月亮”。　　因此，有配

8、偶者与他人同居是否存在隐私权问题便成为开启无过错方行使损害赔偿请求权的钥匙。　　二、隐私与隐私权的法律界定　　“隐私是一个受时间和文化制约的概念”[5]，在更大程度上是受心理和社会因素制约的。