我国实施独立董事制度的若干法律问题

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1、我国实施独立董事制度的若干法律问题　　独立董事制度产生于二、三十年代的美国，当时是针对一元制的公司治理模式下的内部人控制问题而设计的一种制度。独立董事制度作为改善公司治理机制的重要部分，各发达国家在90年代初对其重视程度不断增强。根据国际经合组织OECD在1999年的调查显示，上市公司中独立董事占董事会人数中的比例，美国为62％，英国为34％，法国为29％，德国为19％。独立董事制度已被公认为一种良好的公司治理模式。①我国独立董事制度是针对我国二元制公司治理结构下，“一股独大”引起的“大股东控制问题”和“内部人控制问题”而提

2、出的。许多专家学者已经从理论上论证，独立董事制度在我国国有股“一股独大”、监事会形同虚设的情况下，有利于加强公司的内部监督，完善公司的治理。但从我国实施独立董事制度的效果来看，独立董事往往沦为“花瓶董事”，很难发挥作用。比如“郑百文”、“康塞集团”和“亿安科技”等弄虚作假、频频侵害股东权益的公司也曾聘请过独立董事。　　最近，中国证监会颁布了《上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），规定上市公司应当建立独立董事制度，明确了独立董事应当独立于大股东，独立于经营者，“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法

3、权益不受损害”的法律地位；对独立董事的任职条件、独立性、职权和提名、选举等事项进行了规范。这对于独立董事制度的完善具有重要意义。但是，同时应该看到，由于我国的法律文化、经济发展状况和公司治理问题的特殊性，独立董事制度作为拿来主义的产物，要在我国顺利运行，必须注意与我国现有的法律体系相协调的问题，具体说是与监事会的职能协调问题，以及有关的配套制度问题。　　一、独立董事与监事会的职能协调问题　　我国九十年代初制定《公司法》时，沿袭大陆法的传统选择的是二元制的公司治理结构，即股东大会下设董事会和监事会。但是，如前所述，国家控股的大

4、量存在使我国公司治理的问题与矛盾存在特殊性，导致了监事会实际很难发挥作用，于是独立董事制度的必要性就凸显出来。　　但是，独立董事是否能取代监事会？监事会是否应在以后的公司法修改中废除？笔者认为，不可否认，独立董事与监事会的功能有重叠之处。例如，我国《公司法》规定的监事会的职权有：检查公司财务，对董事、经理的行为进行监督等；而《指导意见》规定了独立董事对提名、任免董事，聘任或解聘高级管理人员，薪酬、重大关联交易，以及认为可能损害中小股东权益的事项向董事会和股东大会发表独立意见。可见，监事会和独立董事都是对公司行使监督职能。但是

5、，监事会作为股份公司的常设机构，在履行监督职能时有特别的优点：例如有利于对公司事务进行事前、事中、事后全过程地监督，并尽可能利用公司内部的资源解决问题。比起独立董事的事后和外部监督来看，监事会的监督具有提高效率，节约社会成本和资源的优点。况且，监事会制度实施多年，如以其他制度代之，有违法律的延续性原则，可能不易被国人接受。　　因此笔者认为，可以采用独立董事与监事会并存的方式。在修改《公司法》和制定修改相关条例时，一方面引进独立董事制度，强化独立董事在战略委员会、审计委员会、薪酬委员会和提名委员会中的作用，另一方面改革监事会制

6、度，规定监事会成员在财务会计方面的资格要求，强化监事会的独立性和专业性，细化监事会的职权范围、行权程序、法律责任，在财务上实行独立董事与监事会双重审计，但以监事会为主的制度。　　二、与独立董事制度有关的配套制度问题　　（一）独立董事的权利与义务体系　　《指导意见》规定，独立董事除了应当具有《公司法》和其他法律、法规赋予董事的职权外，还有下列特别职权：1.重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产的6％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介

7、机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。2.向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3.向董事会提请召开临时股东大会；4.提议召开董事会；5.独立聘请外部审计机构和咨询机构；6.可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。由此可以看出，独立董事的权利是较全面的。但是，在独立董事的义务方面，《指导意见》只是笼统地规定为“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。从字面上理解，这里的诚信与勤勉义务应该是与董事的诚信与勤勉义务一致的。但由于我国公司、证券法律法规体系的缺陷，对于董事的诚信与勤勉义务并没有明确的规定。②而且，《

8、指导意见》规定独立董事作为不在公司任职（有的甚至不领取报酬）的非执行董事与执行董事承担无差别的董事义务，过于简单，亦有违公平。况且，我国目前上市公司管理透明度低，独立董事获取完整信息困难（即使法律规定上市公司有义务保证独立董事的知情权），过于严格的义务将不利于独立董事制度的发展。　　英美法