探析中国房地产按揭的法律属性

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1、探析中国房地产按揭的法律属性一、中国房地产按揭的概念分析　　　　“按揭”为外来词汇，它是英语“mortgage”的意译和音译的组合，据《朗文当代英语双解词典》的解释，mortgage为一种担保形式，类似于让与担保；在《英华大词典》中，mortgage也是指一种担保形式，但仅指抵押。由此可知，按揭在英语中可以肯定为一种担保方式，只是内容上有所不同。中国大陆房地产按揭是在上世纪九十年代首先在我国沿海开放地区使用，之后由于住房制度的改革和商业银行转轨步伐的加快，房地产按揭在全国相继开展，成为房地产开发商一项重要的促销手段，加上港资房地产企业大举进入内地，按揭特别是楼花按揭开始在大陆流行。虽然我

2、国大陆的房地产按揭制度源于香港，但是中国大陆的按揭仅使用于房地产市场，并且仅用于购房人向银行申请购房贷款时使用，因此大陆的按揭已溶入中国法律，从而形成了具有专门的法律内涵的、中国习惯法认可的法律术语。　　　　二、我国房地产按揭的法律属性分析　　　　关于按揭的法律属性，学界有很多争论，众说纷纭，莫衷一是。本文认为按揭的法律属性是让与担保。　　1、按揭与所有权保留。所有权保留，即附条件买卖，就是约定买受人（购房人）先占有动产的标的物，到支付一部分或全部价金或完成特定条件后，始取得标的物所有权的契约，其性质是附条件的所有权转移。所有权保留制度原本是为一般的双方买卖所设定，而个人住房按揭贷款涉及

3、三方当事人，银行也是其中的一方，它作为重要的融资机构，如果遭遇不测，必然连锁引起社会经济的不良反映。此外，就所有权保留制度的规定而言，德国法律明确规定标的物仅限于动产，台湾地区动产交易法中对标的物虽然没有明确的规定，但正如王泽鉴先生所言：“就实务而言，对不动产所有权之转移附以条件，尚无必要，此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权，尽可就不动产设定抵押。”因此，采用所有权保留说弊端甚多，面对按揭这样复杂的关系，所有权保留说不符合按揭的法律特征，也不能做出圆满的解释。　　2、按揭与抵押。抵押权为罗马法以来近现代各国法最重要的担保物权制度，被称为“担保之王”，它的含义是指债权人对于债务人或者第三

4、人提供的、不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，得就其买得价金优先受偿的权利。其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。这种学说认识到了抵押权和按揭权的相似之处，但是其区别也较为明显，主要表现在以下几个方面：首先，担保的标的不同，按揭担保的标的是正在建造或者已经建成但是没有取得房地产产权证的楼宇，按揭人因为没有取得所有权，只能以期待权作为担保，即以债权作为担保，而抵押标的原则上应为有体物，对于楼宇来说，必须是取得了产权证书并能够办理抵押登记的不动产，即以物权作担保。其次，设定方式不同，抵押权一般通过限制抵押人所有权行使的方式设定，而按揭权则通过形式上让渡按揭人

5、的期待权的方式设定。最后，生效条件不同。按揭的生效条件是，若按揭物是现房，则必将房屋的产权证交付给按揭权人执管；若是期房，则必将《商品房预售合同》交付给按揭权人执管。但不论现房还是期房，都必须向法定登记机构办理登记后方可生效。而抵押的抵押物除了法律规定必经法定登记机关登记才可生效外，其他抵押物是否登记后才生效，则由抵押人和抵押权人商定。　　3、按揭与让与担保。让与担保是一种非典型的物的担保形式。今年新出台的《中华人民共和国物权法》第一百七十一条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”让与担保的

6、具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物（担保标的物）权利转移于担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或者变卖受偿。其基本法律构造是：标的物权利的转移加上信托行为的债的关系。即：标的物权利转移之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。　　　　三、我国房地产按揭的定性　　　　如前所述，按揭的法律性质是让与担保。尽管，我国目前在物权法上并未对让与担保做出规定，且实践得不到法律的规范引导，但是对于按揭，归结其法律属性仍应于让与担保为益。　　结合让与担保的内容，越来越多的学者认为我国住房信贷融资市场中

7、的按揭符合让与担保制度以下法律特征:第一，设定的目的是确保担保债务的履行；第二，设定的标的物是正在建造或者不能过户的期房，是以期房上的财产权作为担保；第三，设定方式采用将按揭标的物上的财产权让渡给债权人，不需要转移实际占有，而仅仅以公示方式有让渡的意思表示即可，这进而保证了按揭标的物的用益功能；第四，按揭权的实现实行清算主义。当按揭人（债务人）不能够清偿债务时，按揭权人并非因此而直接取得按揭标的物上的所有财产权，而是履行清算程序；第