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1、私力救济还是公力救济研究[摘要]随着社会财富结构的变化,担保交易不再单单倚重不动产,动产担保亦发挥着不可替代的作用。然动产担保功能的充分发挥,与动产担保物权的实现密切相关。权利实现成本的高低决定着动产担保在市场交易中的实际效用,而动产担保物权实现途径在很大程度上决定了实现权利付出成本的多寡。公力救济途径能够为当事人提供较为准确的成本预期然过程冗长、成本较高;而私力救济具有快捷、便利之特性但可能引发新的纠纷。故只有对公力救济和私力救济途径进行合理配置,方能达成降低交易成本、提高动产担保交易效率之目标。 [关键词]动产担保;私力救济
2、;公力救济;交易成本 [作者简介]张晓娟,重庆大学法学院环境与资源保护法博士研究生,重庆工商大学法学院讲师,重庆400044 [中图分类号]DF51 [力救济。而公力救济中的成本往往不是当事人自己能够控制的。由于追求收益最大化和救济的实效性,理性的当事人在私力救济时不会去触碰法律的底线,否则其将因此而产生负收益,即要付出违法成本。故当事人有足够的动力去避免在私力救济中侵犯他人权益,从而使私力救济在法律规范许可的范围内进行。 当事人在选择动产担保物权实现途径时,成本与收益的预期是基本动机。公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利
3、。这种纠纷解决合乎程序正义,有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。而私力救济是公力救济手段很好的补充,能够在一定程度上弥补公力救济的局限。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。因此,私力救济的存在,本身也能够促进公力救济的革新,降低公力救济成本,注重救济的实效性。同时,公力救济手段的法律强制力,能够有效提高私力救济解决纠纷、实现权利的可能性。缺乏公力救济的控制与威慑,私力救济往往也难以达到目的。 从动产担保物权的实现方式来看,主要是通
4、过拍卖、变卖、折价等手段实现担保动产的交换价值,并以其清偿债权。当债务人到期不履行债务,债权人便通过行使动产担保物权,将担保债权之动产变现,以获清偿。但担保物的变现过程也是要付出代价的,即会产生交易成本。因而,动产担保物权的实现方式,应当尽可能地降低成本。在交易中,当事人是典型的实用主义者,什么样的权利实现方式更快捷便利、费用更低、更具有实效性,就会被当事人选择。故降低交易成本最好的办法就是给当事人更多的选择自由,允许其自行约定动产担保物权的实现方式。 二、动产担保物权实现途径之比较法考察 从大陆法系的情况来看,意思自
5、治在担保物权的实现中受到较为严格的限制。首先,各国法律一般禁止“流质条款”,即禁止当事人约定届期债权未获清偿时,由担保物权人取得担保物的所有权。盖债务人借债,每多为急迫窘困之时,债权人乃利用此一机会,逼使订立流质契约,以价值甚高之抵押物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,得取得其所有权,获非份之利益,法律为保护债务人利益计,自须加以禁止。大陆法系的德国、法国、瑞士等国家均在民法典中明确规定流质条款无效。英国虽然没有明文禁止流质,但允许出质人以履行债务“赎回”占有。假如合同没有规定固定的偿款期,出质人可以随时赎回。这种规定在实
6、质上起到了流质禁止的作用。 在担保物权的实现上,德国强调公权力的介入,权利不能私自实行∞。此立法之目的在于平衡当事人利益和节约磋商成本。在强制执行程序中,法院通过强制拍卖和强制监管方式使债权得以清偿。大陆法系许多国家和地区在抵押权的实行上并不过分强调司法的介入,而是主张意思自治。法国虽然未就抵押权的实现作专门规定,但其也未像德国那样明确规定抵押权之实现必须以强制执行方式实现,由法国民法崇尚意思自治性格不难推断,法律并不禁止当事人以协议方式处分抵押物。瑞士民法典也只指出担保物权的优先受偿特性,并未就权利实现方式作硬性规定。因此,当
7、事人可以通过协商实现担保物权,协商不成可以诉诸司法;当事人亦可以直接申请强制执行。 与大陆法系的态度有所不同,美国法给予了当事人更多的意思自治空间。根据美国《统一商法典》第九编(以下简称“第九编”)之规定,如果有约定,担保物权人可于违约情事发生后要求债务人整理好担保物,并在担保物权人所指定的、且对双方当事人均属便利的地方交付于担保物权人。但债务人往往并不愿意配合债权人的要求,在此情形,债权人要么通过公力救济即司法程序实现对担保动产之占有,要么以私力救济来实现对担保动产的实际控制。所谓私力救济是指,当债务人违约时,债权人在不违反和
8、平的前提下,不经债务人同意自行实现对担保财产的占有。所谓不“违反和平”系指债权人在实现对担保财产之占有时,不得与债务人发生任何形式的肢体冲突。债权人欲进人债务人的营业场所扣押担保物,需事前征得债务人同意,否则视为违反和平。在实践中,绝大多数债权人都
